一、勞動關系的認定司法解釋是怎樣的

《關于確立勞動關系有關事項的通知》

勞社部發(fā)[2005]12號

各省、自治區(qū)、直轄市勞動和社會保障廳(局)：

近一個時期，一些地方反映部分用人單位招用勞動者不簽訂勞動合同，發(fā)生勞動爭議時因雙方勞動關系難以確定，致使勞動者合法權益難以維護，對勞動關系的和諧穩(wěn)定帶來不利影響。為規(guī)范用人單位用工行為，保護勞動者合法權益，促進社會穩(wěn)定，現(xiàn)就用人單位與勞動者確立勞動關系的有關事項通知如下：

1、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。

(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;

(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;

(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。

2、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：

(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄;

(二)用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件;

(三)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄;

(四)考勤記錄;

(五)其他勞動者的證言等。

其中，(一)、(三)、(四)項的有關憑證由用人單位負舉證責任。

3、用人單位招用勞動者符合第一條規(guī)定的情形的，用人單位應當與勞動者補簽勞動合同，勞動合同期限由雙方協(xié)商確定。協(xié)商不一致的，任何一方均可提出終止勞動關系，但對符合簽訂無固定期限勞動合同條件的勞動者，如果勞動者提出訂立無固定期限勞動合同，用人單位應當訂立。

用人單位提出終止勞動關系的，應當按照勞動者在本單位工作年限每滿一年支付一個月工資的經(jīng)濟補償金。

4、建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務)或經(jīng)營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。

5、勞動者與用人單位就是否存在勞動關系引發(fā)爭議的，可以向有管轄權的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

二、勞動關系的法律特征

(一)為了保護勞動者的合法權益。《勞動法》第一條;“為了保護勞動者的合法權益，調整勞動關系，建立和維護適應社會主義市場經(jīng)濟的勞動制度，促進經(jīng)濟發(fā)展和社會進步，根據(jù)憲法，制定本法”。

(二)國家通過促進經(jīng)濟和社會發(fā)展，創(chuàng)造就業(yè)條件，擴大就業(yè)機會。《勞動法》第十條;“國家通過促進經(jīng)濟和社會發(fā)展，創(chuàng)造就業(yè)條件，擴大就業(yè)機會”。

(三)勞動法適合在中華人民共和國境內的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織(包括外資企業(yè))。《勞動法》第二條在中華人民共和國境內的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織(以下統(tǒng)稱用人單位)和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法。

確立勞動關系，主要參考以下三個標準：

1、用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格。

2、用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動。

3、勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。

這三條標準實際包括對“用人單位”、“勞動行為”、“勞動者”三方面的考察。“用人單位”必須是我國勞動法中的“企業(yè)、個體經(jīng)濟組織等”。而“勞動行為”是勞動者在用人單位的管理下，從事具體勞動，并獲得報酬的過程?！皠趧诱摺蓖瑯颖仨毦邆浜戏ǖ馁Y格。

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