根據(jù)上海高等法院的判例法，不包括在內(nèi)。經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金按勞動者正常工作時間的工資計(jì)算。但是，如果用人單位惡意將本應(yīng)計(jì)入正常工作時間的收入計(jì)入加班工資，以減少正常工作時間工資和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，這部分“加班工資”應(yīng)包含在經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償計(jì)算基數(shù)中

[案件簡介]

陳于2012年9月1日進(jìn)入上海一家網(wǎng)絡(luò)技術(shù)公司，雙方簽訂了兩年的勞動合同。由于工作性質(zhì)，陳在日常工作中經(jīng)常加班。公司依法支付加班工資。2014年8月31日，當(dāng)雙方的勞動合同到期時，公司決定不與陳續(xù)簽勞動合同，并向陳支付了兩個月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。陳反對該公司在計(jì)算薪酬時排除加班費(fèi)。與公司協(xié)商不成后，他向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求公司全額支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償

[爭議焦點(diǎn)]

本案的焦點(diǎn)是：如何確定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)幕鶖?shù)

陳認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)幕鶖?shù)應(yīng)包括所有工資收入在其勞動合同終止前12個月內(nèi)，包括加班工資，公司認(rèn)為在計(jì)算陳的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償基數(shù)時，公司應(yīng)計(jì)算工資、獎金、，勞動合同終止前12個月所有正常工作時間內(nèi)的津貼和補(bǔ)貼，但不包括在加班工資中，符合法律規(guī)定

[判決結(jié)果]

勞動爭議仲裁委員會經(jīng)審理認(rèn)為，合同期滿后，用人單位未與陳某續(xù)簽勞動合同，導(dǎo)致雙方勞動合同終止，用人單位應(yīng)按照《勞動合同法》的規(guī)定支付解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。雇主已依法向陳支付了兩個月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。現(xiàn)在陳要求雇主計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)幕鶖?shù)，包括加班工資。補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)恼埱笫呛翢o根據(jù)的，不會得到支持

[律師意見]

本案是關(guān)于解除和終止勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)挠?jì)算基礎(chǔ)，重點(diǎn)是加班工資是否應(yīng)計(jì)入經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償基數(shù)?！秳趧雍贤ā奉C布實(shí)施后，用人單位和勞動者都特別關(guān)注經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償問題，特別是在勞動合同期滿終止，用人單位不續(xù)簽勞動合同的情況下，仍然需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，這是一項(xiàng)新的規(guī)定?！秳趧雍贤ā泛汀秳趧雍贤▽?shí)施條例》對經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)挠?jì)算基礎(chǔ)是否應(yīng)包括加班工資沒有明確規(guī)定。因此，在實(shí)踐中存在差異，但上海的大多數(shù)員工都包括了離職前12個月的所有工資收入，包括加班工資。然而，這一口徑在2013年發(fā)生了變化。在2013年關(guān)于民法適用的第一個問答中，上海市高級人民法院明確規(guī)定加班工資是否應(yīng)納入經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償基數(shù)的計(jì)算

上海市高級人民法院認(rèn)為：“首先，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償在本質(zhì)上是指用人單位為彌補(bǔ)勞動者的損失或根據(jù)用人單位承擔(dān)的社會責(zé)任，在解除或終止與勞動者的勞動關(guān)系后給予勞動者的補(bǔ)償，因此，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按他要求雇員正常工作時間。第二，加班工資是指員工因提供額外工作而獲得的報(bào)酬，非在正常工作時間內(nèi)的勞動報(bào)酬。三是根據(jù)原勞動部《關(guān)于實(shí)施《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見》第五十五條和《勞動合同法實(shí)施條例》第二十七條，還應(yīng)考慮到，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償不包括加班費(fèi)。綜上所述，我們認(rèn)為加班工資不應(yīng)包含在經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償計(jì)算基數(shù)中?！?/p>

因此，根據(jù)上海市高等法院的上述規(guī)定，用人單位在計(jì)算員工解除和終止勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金時，不應(yīng)包括加班工資。但是，我們應(yīng)該注意，如果用人單位惡意包括應(yīng)支付的收入已將正常工作時間計(jì)入加班工資，為了降低正常工作時間工資和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，這部分“加班工資”應(yīng)計(jì)入經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)挠?jì)算基數(shù)，有必要提醒雇主，在改變以前的操作方法的同時，他們還應(yīng)意識到法律規(guī)定往往是底線。如果用人單位愿意為構(gòu)建和諧勞動關(guān)系而支付高于法律標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，法律也會支持和提倡這種補(bǔ)償