合同債權的代位權訴訟

代位權和是合同法規(guī)定的兩項新的制度，即合同的保全制度。所謂合同的保全，是指法律為防止債務人的財產(chǎn)不當減少或者應增加而未增加，因此給債權人的債權帶來損害，允許債權人行使代位權或撤銷權，以保障其債權的實現(xiàn)。除合同之債外，其他法定之債如侵權損害之債、不當?shù)美畟?、無因管理之債均可適用保全制度。合同的保全是債的保全的一種，也是實踐中最普遍、最主要的債的保全制度?，F(xiàn)代各國債法都強調對債權人利益的保護，以確保債權的實現(xiàn)，進而達到保護交易安全、穩(wěn)定經(jīng)濟秩序的目的。在民法上，債權的保障有三種具體的制度：

第一種是債的擔保制度，即在債權成立時設立保證、抵押、質押、定金等擔保方式，以擔保債權的實現(xiàn)，是一種預先設定的保障;

第二種是違約責任制度，即在債務人不履行債務時，債權人可訴請人民法院或仲裁機關裁決債務人履行義務，并可申請人民法院強制執(zhí)行，是一種事后的保障;

第三種就是債的保全制度，它能彌補擔保制度設定程序較為復雜、違約責任制度保障力度較為低弱的缺陷，共同構成完整的債的保障體系，所以合同法對代位權和撤銷權的規(guī)定填補了我國債的保障制度的空白。

依照合同法第73條的規(guī)定，所謂代位權是指“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權?！币来艘?guī)定，代位權的行使應當同時具備以下條件：

1、債權人對債務人的債權合法

這是行使代位權的首要條件，即債權人與債務人之間存在合法的債權債務關系，債權人對債務人享有合法的債權。至于債權的發(fā)生依據(jù)則在所不問，合同之債、侵權損害之債、不當?shù)美畟?、無因管理之債均可。

規(guī)定于合同法當中的代位權當然僅指合同之債，但債權人的債權是基于何種類型的合同而產(chǎn)生的，也在所不問，轉移財產(chǎn)所有權的合同、完成工作的合同、提供勞務的合同等各種類型的合同產(chǎn)生的債權，均可成為代位權的基礎。

既然債權人對債務人合法債權的存在是行使代位權的前提條件，故若債權人對債務人不享有合法債權，例如根本未發(fā)生合同關系，或合同被認定為無效，或合同被撤銷，或已過訴訟時效，都不能行使代位權。但須注意的是，如果合同的無效或被撤銷是由于債務人的過錯造成的，債權人對債務人享有返還請求權、賠償請求權時，應認定債權人仍能行使代位權。

2、債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害

這是構成代位權的實質條件，然而如何理解怠于行使到期債權，如何理解對債權人造成損害，理論界和司法界對此爭議較大，概括起來有四種主要觀點：

(1)只要兩個債權(即債權人對債務人的債權和債務人對次債務人的債權)都已屆履行期，債權人即可行使代位權，不再考慮其他實質條件;

(2)債務人對次債務人的債權到期后，應持續(xù)一定的期間，待該期間屆滿后債務人仍不行使其債權，才能由債權人行使代位權。如果債務人的債權剛剛到期而未向次債務人主張權利，不能認為是怠于行使債權，債權人不能行使代位權。但持續(xù)期間以多長為合適，有的主張一個月，有的主張二個月，有的主張應視債權的性質與內(nèi)容而定;

(3)債務人的債權到期后，如果債務人對次債務人主張了權利，如發(fā)出催款通知、向次債務人的代理人提出權利主張、向調解委員會或有關行政機關請求處理等，就不能認為債務人是怠于行使債權，債權人不能行使代位權;

(4)債務人僅以私力救濟的方式向次債務人主張權利，仍為怠于行使到期債權，只有當債務人以訴訟或仲裁方式主張權利時，才能阻礙代位權的行使。

《合同法解釋》第13條規(guī)定：“合同法第73條規(guī)定的‘債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的’，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現(xiàn)?！边@樣規(guī)定的理由主要是：

(1)不要求債務人的債權到期后持續(xù)一定的期間。因為這一期間極難確定，債權人很難掌握這種期間并就期間屆滿舉證，而且期間的規(guī)定會增加代位權實現(xiàn)的風險，故不規(guī)定債務人的債權到期后須達到一定期間，才能行使代位權，只要到期即可。

(2)債務人只有以訴訟或者仲裁的方式向次債務人主張權利，才不構成“怠于”，僅以私力救濟方式主張權利，如直接向次債務人主張權利，或向其代理人主張權利，甚至包括向民間調解委員會或行政機關請求處理，都屬“怠于”之列。因為如果規(guī)定債務人采取了這種方式便不構成“怠于”，則在債權人提起代位權訴訟后，債務人與次債務人之間極易通謀舉證證明債務人已向次債務人主張權利，以對抗債權人的代位權，進而使代位權制度形同虛設。故規(guī)定只有在債務人已向次債務人起訴或者申請仲裁的情況下，才不構成“怠于”，否則，債權人均可行使代位權。

(3)關于對債權人造成損害，如果將這種損害作為具體的條件，要求債權人就此舉證證明自己的債權受到了具體的實質性的損害，則于債權人殊為不利，故規(guī)定只要債務人未履行其對債權人的債務，債權人的債權未能實現(xiàn)，便可視為債權人的債權受到了損害。

綜上，只要債務人對次債務人的債權已到期，債務人未以訴訟或仲裁方式向次債務人主張權利，便構成“債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害”，債權人即可行使代位權。

3、債務人的債權已到期

這是指債務人須對次債務人(即債務人的債務人，也稱第三人，為方便起見，合同法解釋采用次債務人的稱謂)享有債權，而且該債權已經(jīng)到期，即債務人可以向次債務人行使請求權。

如同債權人必須對債務人享有合法債權一樣，債務人對次債務人也必須享有合法債權，如果債務人與次債務人的合同被認定無效、被撤銷或已過訴訟時效，則債權人不能對次債務人行使代位權。同樣需要注意的是，若合同的無效或被撤消是由于次債務人的過錯所致，債務人對次債務人享有返還請求權、賠償請求權的，仍為代位權之標的，債權人可以對次債務人行使代位權。

如果次債務人對債務人的債務尚未屆履行期，債務人尚不能對次債務人行使請求權，則債權人不能對次債務人行使代位權。履行期是否屆滿，應依債務人與次債務人之間關于履行期限的來確定;若對履行期未予約定或約定不明，則應依合同法第62條第(四)項的規(guī)定來確定，即以債務人第一次向次債務人提出履行請求中所確定的履行期限為屆滿的期限，自此時開始視為債務人的債權已到期，債權人可以行使代位權。

債權人代位權制度的建立，有利于保護債權人合法權益，滿足債權人的債權。近代民法以前，債權人是強者，債務人是弱者，債務人借錢是為了消費，法律傾向于保護債務人。了解更多法律知識請上律霸網(wǎng)進行專業(yè)咨詢。