案情

2009年2月26日，李某前來(lái)法院起訴要求與妻子王某離婚，并提供戶(hù)籍證明、結(jié)婚證復(fù)印件各一份，法院依法向李某提供的王某地址送達(dá)起訴狀副本、應(yīng)訴通知書(shū)、舉證通知書(shū)等司法文書(shū)，結(jié)果無(wú)法送達(dá)，后在舉證期限內(nèi)李某向法院提供公安部門(mén)出具的王某自2007年2月25日起至今下落不明的證明一份。

分歧

觀點(diǎn)一認(rèn)為，法院可依法向王某公告送達(dá)起訴狀副本、應(yīng)訴通知書(shū)、舉證通知書(shū)、開(kāi)庭傳票等司法文書(shū)，若王某還不來(lái)應(yīng)訴，則可依法判決李某與王某離婚。

觀點(diǎn)二認(rèn)為，李某應(yīng)先申請(qǐng)宣告王某失蹤，而后再起訴離婚，此時(shí)，法院可判決李某與王某離婚。

管析

李-文認(rèn)為：李某應(yīng)先申請(qǐng)宣告王某失蹤，而后再起訴離婚，此時(shí)，法院可判決李某與王某離婚。其理由是，離婚訴訟不同與其他民事訴訟，其生效后是不能逆轉(zhuǎn)的，出現(xiàn)問(wèn)題是不可挽回的。該案王某不能應(yīng)訴是因?yàn)樗瓦_(dá)不到。而公安部門(mén)出具的王某下落不明的證明在離婚案件中法院也是不能認(rèn)定的。因?yàn)樵诿袷略V訟普通程序中，證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，由當(dāng)事人質(zhì)證，未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。本案是有關(guān)身份關(guān)系的離婚案件，公安部門(mén)的證明應(yīng)在宣告失蹤特別程序中予以認(rèn)定后，在離婚案件中才能采納認(rèn)定。故，李某應(yīng)先申請(qǐng)宣告王某失蹤，而后再起訴離婚，此時(shí)法院才可判決李某與王某離婚。

筆者認(rèn)為，李-文以上意見(jiàn)值得商榷。1989年《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件如何認(rèn)定夫妻感情確已破裂的若干具體意見(jiàn)》第12條規(guī)定“一方下落不明滿二年，對(duì)方起訴離婚，經(jīng)公告查找確無(wú)下落的，一方堅(jiān)決要求離婚，經(jīng)調(diào)解無(wú)效，可依法判決準(zhǔn)予離婚?！?992年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第151條也相應(yīng)規(guī)定：“夫妻一方下落不明，另一方訴至人民法院，只要求離婚，不申請(qǐng)宣告下落不明人失蹤或死亡的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)受理，對(duì)下落不明人用公告送達(dá)訴訟文書(shū)?！?/p>

所謂下落不明，是指公民離開(kāi)最后居住地后沒(méi)有音訊的狀況。公民下落不明，如果達(dá)到一定期限，經(jīng)利害關(guān)系人申請(qǐng)，人民法院可宣告失蹤或死亡。申請(qǐng)宣告失蹤與離婚訴訟是完全不同的兩種法律制度。夫妻一方下落不明，另一方訴至人民法院，只要求離婚，不申請(qǐng)下落不明宣告失蹤或死亡的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)受理，對(duì)下落不明人用公告送達(dá)訴訟文書(shū)。據(jù)此，夫妻一方下落不明的，另一方不通過(guò)宣告失蹤或死亡程序即可直接提起訴訟。對(duì)于一方下落不明滿2年，對(duì)方起訴離婚，經(jīng)公告查找確無(wú)下落的，應(yīng)認(rèn)為夫妻感情確已破裂。此處適用的法條依據(jù)是婚姻法第32條第3款第5項(xiàng)以及最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件如何認(rèn)定夫妻感情確已破裂的若干具體意見(jiàn)》第12條，而不是婚姻法的第32條第4款?；橐龇ǖ?2條第4款規(guī)定：“一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚?！惫P者認(rèn)為，該規(guī)定的設(shè)立是指一方已經(jīng)被法院宣告失蹤而提出離婚的情形，而并非為一方下落不明的離婚案件創(chuàng)設(shè)前置程序。宣告失蹤作為存在于民事主體制度中的一個(gè)相關(guān)性制度，本無(wú)解決離婚的功能。

為此，筆者認(rèn)為，本案李某可以不向人民法院申請(qǐng)宣告王某失蹤，而是可以直接向人民法院提出離婚訴訟。但人民法院對(duì)一方下落不明的離婚案件應(yīng)慎用缺席判決，在審理一方當(dāng)事人下落不明的婚姻案件時(shí)，原告應(yīng)當(dāng)舉證證明對(duì)方下落不明，法院應(yīng)對(duì)一方下落不明的事實(shí)進(jìn)行審查，必要時(shí)可主動(dòng)依職權(quán)調(diào)查、收集、核實(shí)相關(guān)證據(jù)和問(wèn)題。比如向下落不明人的近親屬或組織調(diào)查、在下落不明人住所地張貼公告等，經(jīng)審查確屬“下落不明”的，再行缺席審理。宣判后，亦應(yīng)將審理結(jié)果告知“下落不明”一方的近親屬或組織。