企業(yè)重組上市，概括而言是企業(yè)組織形式、資產(chǎn)、業(yè)務(wù)和人員的重組。無論哪方面的重組，在現(xiàn)實(shí)法律環(huán)境下都有若干法律問題，或者是因?yàn)榉ㄒ?guī)沒有操作性，或者是因?yàn)榉蓻]有明確規(guī)定而使之難以解決。

　　股份公司發(fā)起人 應(yīng)當(dāng)符合法律要求

　　股份公司的發(fā)起人是簽署發(fā)起人協(xié)議并承擔(dān)股份公司設(shè)立過程中有關(guān)法律義務(wù)或責(zé)任的人。根據(jù)公司法的規(guī)定，自然人和法人可以做股份公司的發(fā)起人；公司法人和其他企業(yè)法人（按照國(guó)家工商行政管理局《公司登記管理若干問題的規(guī)定》，其他法人包括：符合國(guó)家有關(guān)規(guī)定的機(jī)關(guān)法人、社會(huì)團(tuán)體法人、事業(yè)單位，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，村民委員會(huì)和具有投資能力的城市居民委員會(huì)）均可以做股份公司發(fā)起人；中國(guó)的自然人和法人、外國(guó)自然人和法人均也可以共同作為股份公司發(fā)起人，發(fā)起設(shè)立股份公司。

　　由于中國(guó)公司法將股份公司定位在較高層次上，且證券監(jiān)管機(jī)關(guān)為企業(yè)申請(qǐng)上市也設(shè)定了很高的門檻等原因，公司法、有關(guān)行政規(guī)章以及證監(jiān)會(huì)、證券交易所發(fā)布的工作指引等對(duì)股份公司的發(fā)起人資格、人數(shù)以及發(fā)起人之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系等等均做出了特別的規(guī)范性要求。對(duì)已經(jīng)成熟的概念和作法，本文不予討論。下面就幾個(gè)容易混淆的問題，筆者做幾點(diǎn)說明。

　?。ㄒ唬╆P(guān)于企業(yè)作為股份公司的發(fā)起人向股份公司投資不得超過本企業(yè)（包括公司）凈資產(chǎn)50％的限制性規(guī)定。為確保公司適度償債能力，防止“皮包”公司泛濫，公司法要求公司向其他有限公司和股份公司投資累計(jì)不得超過本公司凈資產(chǎn)的50％。國(guó)家工商局為進(jìn)一步貫徹財(cái)政部有關(guān)加強(qiáng)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理的精神，規(guī)定將對(duì)外投資不得超過本公司凈資產(chǎn)50％，推而廣之，擴(kuò)大到任何國(guó)有企業(yè)對(duì)外投資均不得超過本公司凈資產(chǎn)的50％。因此，以某企業(yè)不是公司這種組織形式為由不適用公司法關(guān)于50％的限制性規(guī)定，是錯(cuò)誤的。

　　公司法的如此規(guī)定，對(duì)于堵塞企業(yè)盲目“辦公司”固然有效，但也嚴(yán)重地制約了企業(yè)與企業(yè)間正?；蚝侠淼慕?jīng)濟(jì)聯(lián)合，使一些企業(yè)無法利用法人承擔(dān)有限責(zé)任的機(jī)制規(guī)避項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)。

　　在此我們姑且不討論這些規(guī)定的合理性，該等法律規(guī)定的本身也不是很清楚。從財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)上講，企業(yè)長(zhǎng)期投資結(jié)果可以分類為應(yīng)當(dāng)合并報(bào)表的長(zhǎng)期投資和不可以合并報(bào)表的長(zhǎng)期投資。根據(jù)財(cái)政部的有關(guān)規(guī)定，企業(yè)如果持有被投資企業(yè)的50％以上的股權(quán)（股份），或者擁有實(shí)際控制權(quán)，則被投資企業(yè)的財(cái)務(wù)報(bào)表應(yīng)當(dāng)與投資企業(yè)的財(cái)務(wù)報(bào)表合并。如果合并財(cái)務(wù)報(bào)表，則企業(yè)長(zhǎng)期投資科目將被沖減掉。那么現(xiàn)在的問題是，關(guān)于50％的要求是按照企業(yè)的合并報(bào)表計(jì)算還是按照獨(dú)立報(bào)表計(jì)算。獨(dú)立報(bào)表不能反映企業(yè)整體經(jīng)營(yíng)成果和整體發(fā)展實(shí)力，因此用獨(dú)立報(bào)表計(jì)算并據(jù)此限定企業(yè)對(duì)外投資限額，限定企業(yè)的法律資格即行為能力，顯然是不合理的。

　　按照中國(guó)證監(jiān)會(huì)《股票發(fā)行審核委員會(huì)關(guān)于首次公開發(fā)行股票審核工作的指導(dǎo)意見》的規(guī)定，公司累計(jì)投資額是否未超過公司凈資產(chǎn)的50％，這里“累計(jì)投資額”、“公司凈資產(chǎn)”是按經(jīng)審計(jì)的合并會(huì)計(jì)報(bào)表數(shù)據(jù)計(jì)算。但是，我們注意到，這里的規(guī)定只是對(duì)股份公司的規(guī)定，即關(guān)于股份公司的發(fā)起人其對(duì)外投資如何計(jì)算，并沒有規(guī)定。

　?。ǘ?duì)發(fā)起人的出資規(guī)?；蚪痤~應(yīng)當(dāng)有一定要求嗎？出資少就不可以做股份公司的發(fā)起人了嗎？應(yīng)該說無論是中國(guó)人還是外國(guó)人（包括自然人和法人）投資設(shè)立股份公司，對(duì)于促進(jìn)我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展均有益處，尤其對(duì)于外國(guó)人只要其能夠在中國(guó)投資，我國(guó)的外經(jīng)貿(mào)政策就應(yīng)當(dāng)持歡迎的態(tài)度。公司法以及作為股份公司登記機(jī)關(guān)的工商行政管理部門對(duì)股份公司的單個(gè)發(fā)起人均沒有最低出資金額的要求，即股份公司的發(fā)起人出資50萬元，或者100萬元都不會(huì)影響股份公司發(fā)起設(shè)立的效力，只要發(fā)起人出資總金額達(dá)到或者高于1000萬元人民幣即可。

　　但在具體操作過程中，部分監(jiān)管機(jī)關(guān)卻設(shè)定了種種限制，或者要求每位發(fā)起人最低持股比例不得低于5％，或者要求每位發(fā)起人股東出資不得低于人民幣50萬元等等。至于對(duì)外國(guó)投資者則提出更為苛刻的要求，如不論股份公司是否申請(qǐng)外商投資股份有限公司資格，外商出資金額不得低于擬成立公司股本的25％的比例；外商投資股份公司其首發(fā)A股或者B股后外資股份仍然不得低于25％等等。照此規(guī)定，在股份公司發(fā)起設(shè)立時(shí)不得有5％以下的股東；低于25％的境外投資應(yīng)當(dāng)拒之國(guó)門之外；而中外合資企業(yè)外商持股即使高于25％但低于32％（約數(shù)），則在中國(guó)就永遠(yuǎn)不符合上市條件等等。筆者認(rèn)為，這種在法律明確規(guī)定之外附加不合理限制的作法，不符合《立法法》關(guān)于立法應(yīng)當(dāng)以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，應(yīng)當(dāng)從實(shí)際出發(fā)，應(yīng)當(dāng)科學(xué)合理地規(guī)定公民、法人和其他經(jīng)濟(jì)組織的權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定。

　　筆者認(rèn)為，國(guó)家工商行政管理局《公司登記管理若干問題的規(guī)定》規(guī)定的“除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的外，有限責(zé)任公司股東投資比例原則上不受限制，但明顯規(guī)避法律，變相設(shè)立獨(dú)資公司的，公司登記機(jī)關(guān)不予登記”的規(guī)定，是科學(xué)和客觀的。因?yàn)榻?jīng)濟(jì)生活是復(fù)雜和靈活的；在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中我們會(huì)時(shí)常發(fā)現(xiàn)看似荒唐但實(shí)則是最為合理的安排。法律不能也不應(yīng)當(dāng)規(guī)范經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的每一個(gè)細(xì)節(jié)。作為股份公司的發(fā)起人，10萬元出資也罷，500萬元也好；持股比例是1％抑或是49％，關(guān)鍵還是看其是否在有意規(guī)避法律關(guān)于股份公司應(yīng)當(dāng)有5個(gè)以上發(fā)起人的限制性規(guī)定。

　　至于外國(guó)人做股份公司的發(fā)起人，即使外國(guó)投資者投資金額未達(dá)到股份公司股本總額25％，筆者認(rèn)為，可以根據(jù)國(guó)家工商局發(fā)布的有關(guān)規(guī)定登記成立股份公司。中國(guó)證監(jiān)會(huì)在審核這類問題時(shí)，筆者也建議一定要真正體現(xiàn)核準(zhǔn)制的精神，讓中介機(jī)構(gòu)做出執(zhí)業(yè)判斷，相信作為公司登記機(jī)關(guān)的工商行政管理機(jī)關(guān)的注冊(cè)登記情況，不要人為地制定比例標(biāo)準(zhǔn)。一旦這種比例標(biāo)準(zhǔn)制定出來，在幾年前改制成立的股份公司怎么辦。事實(shí)上，很多公司都是在若干年運(yùn)作以后才計(jì)劃申請(qǐng)上市，如果有這個(gè)比例要求，那些不符合該等比例要求的企業(yè)難道還要解散公司，一切推倒重來不成？

　?。ㄈ┲袊?guó)自然人或法人是否可以透過其境外機(jī)構(gòu)如BVI作為股份公司發(fā)起人設(shè)立股份公司并申請(qǐng)上市？當(dāng)然可以。但根據(jù)有關(guān)外經(jīng)貿(mào)管理法規(guī)的規(guī)定，境內(nèi)法人在境外投資需事先取得外經(jīng)貿(mào)主管部門和外匯管理局的批準(zhǔn)。至于自然人的境外投資，也不是沒有任何管制的。根據(jù)國(guó)家外匯管理局的有關(guān)規(guī)定，境內(nèi)自然人經(jīng)外經(jīng)貿(mào)主管部門批準(zhǔn)后可以用其離岸外匯境外投資，設(shè)立或者收購(gòu)、參股境外公司，這一點(diǎn)需要特別留意。

　?。ㄋ模┕煞莨景l(fā)起人股東人數(shù)多少為宜？按照公司法的規(guī)定，股份公司應(yīng)當(dāng)有5個(gè)以上的發(fā)起人，公司法沒有關(guān)于上限規(guī)定。以往曾經(jīng)有人鉆這個(gè)空子，認(rèn)為發(fā)起人人數(shù)達(dá)到幾萬人也可以。這種作法是錯(cuò)誤的。因?yàn)榘l(fā)起人是簽署發(fā)起人協(xié)議并承擔(dān)股份公司設(shè)立過程中有關(guān)法律義務(wù)或責(zé)任的人。當(dāng)人數(shù)達(dá)到一定數(shù)額時(shí)，發(fā)起人對(duì)自己權(quán)利和義務(wù)已經(jīng)無法掌握，對(duì)有關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)也難以判斷和控制，發(fā)起人已經(jīng)無法再發(fā)揮其作用了。那么到底多少個(gè)發(fā)起人才合法合理呢？

　　公司法規(guī)定有限公司的股東人數(shù)為50人以下。因此，筆者認(rèn)為50人以下的發(fā)起人股東一般不會(huì)違背公司法的立法精神。在這個(gè)問題上，美國(guó)證券法的作法很有借鑒意義。按照美國(guó)有關(guān)法律規(guī)定，人數(shù)的多少以是否需要公開披露信息為參考因素作出判斷，即如果有的發(fā)起人或者認(rèn)股人需要公司披露信息給他，則股份公司該等發(fā)行就不是私募。中國(guó)證監(jiān)會(huì)在這個(gè)問題上也是認(rèn)為，當(dāng)發(fā)起人人數(shù)多到一定程度時(shí)，就有公開發(fā)行的嫌疑，如果沒有事先得到證監(jiān)會(huì)的批準(zhǔn)，則屬于不合法。

　　企業(yè)重組上市所涉資產(chǎn)投資

　　正如前文所述，企業(yè)重組主要是企業(yè)資產(chǎn)和業(yè)務(wù)的重組。就資產(chǎn)重組而言，重組資產(chǎn)的金額和范圍取決于股份公司設(shè)立的方式和發(fā)起人之間的法律關(guān)系。如果5個(gè)以上的發(fā)起人是一家已經(jīng)合法有效存續(xù)的有限公司的股東，則發(fā)起人以該公司現(xiàn)有資產(chǎn)進(jìn)行整體改制設(shè)立股份公司不失為一種簡(jiǎn)捷的安排。如果發(fā)起人認(rèn)為該公司的部分資產(chǎn)不適于上市的要求，則可以通過適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)方式，如置換、轉(zhuǎn)讓或者公司減資等方式，對(duì)公司資產(chǎn)結(jié)構(gòu)和質(zhì)量重新安排。如果主要發(fā)起人需要吸收其他發(fā)起人，或者發(fā)起人共同認(rèn)為現(xiàn)有資產(chǎn)規(guī)模與擬設(shè)立上市公司不匹配，則發(fā)起人可以增加資本性投入。但現(xiàn)在常常遇到一些操作上或者政策上如何銜接的問題，需要澄清或解決。

　　（一）有限責(zé)任公司轉(zhuǎn)型為股份公司，是否可以進(jìn)行企業(yè)重組？關(guān)于這個(gè)問題中介機(jī)構(gòu)往往各執(zhí)一詞，反對(duì)重組的甚至還會(huì)引用監(jiān)管機(jī)關(guān)個(gè)別人的意見。實(shí)際上，任何企業(yè)的發(fā)展都不可能在公司設(shè)立時(shí)就決定或者注定了其一定能夠上市的結(jié)果。經(jīng)過若干年的經(jīng)營(yíng)，企業(yè)得到適當(dāng)規(guī)模的發(fā)展，企業(yè)有了申請(qǐng)上市的基礎(chǔ)和條件；但也正是這種發(fā)展，使得企業(yè)沉淀了一些與企業(yè)發(fā)展以及上市不適應(yīng)的資產(chǎn)、業(yè)務(wù)以及管理運(yùn)作方式等。因此，要求有限公司轉(zhuǎn)型為股份公司過程中不得有重組，是不客觀和不科學(xué)的。但是重組到什么范圍和程度才不會(huì)影響企業(yè)連續(xù)計(jì)算三年業(yè)績(jī)呢？這是一個(gè)值得注意和探討的問題。最近證監(jiān)會(huì)正在起草關(guān)于企業(yè)重組的工作指引并已經(jīng)向社會(huì)公開征求意見，其中涉及到企業(yè)重組規(guī)模的問題。筆者認(rèn)為，企業(yè)重組是否影響企業(yè)連續(xù)計(jì)算業(yè)績(jī)，應(yīng)當(dāng)主要取決于重組后的股份公司其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)與原企業(yè)是否具有連續(xù)性，如企業(yè)管理層是否發(fā)生重大調(diào)整，產(chǎn)品和業(yè)務(wù)是否有重大變化，市場(chǎng)范圍是否受到限制或縮減，技術(shù)水平和力量是否進(jìn)入股份公司等因。至于證監(jiān)會(huì)擬設(shè)定一定比例來界定重組是否對(duì)連續(xù)計(jì)算業(yè)績(jī)有無影響，筆者認(rèn)為證監(jiān)會(huì)最好將該等比例作為參考因素來定位，而不要作為絕對(duì)的法定界限。

　?。ǘ┢髽I(yè)（包括有限公司）為上市目的是否可以剝離部分資產(chǎn)和負(fù)債？實(shí)際上“剝離”一詞并非法律用語。盡管自1992年全國(guó)范圍內(nèi)開始股份制試點(diǎn)以及股份公司申請(qǐng)上市以來，“剝離”一詞在有關(guān)法規(guī)、規(guī)范性文件和政策文件上經(jīng)常出現(xiàn)，但何為“剝離”，至今也無法律定義。根據(jù)現(xiàn)行法律和政策，像以往那種不顧企業(yè)債權(quán)人的利益，不遵守法律程序的“剝離”，隨意將非經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)、低效益資產(chǎn)劃撥或者剝離出去的作法，是不可行了。許多人至今仍然有誤解，以為國(guó)有企業(yè)可以隨意劃撥資產(chǎn)，甚至是對(duì)國(guó)有公司的資產(chǎn)也可以采用無償行政劃撥的方式來規(guī)避公司法或其他法規(guī)的有關(guān)規(guī)定。這是大錯(cuò)特錯(cuò)的。殊不知違反法律的行為，侵犯其他公民或者法人合法權(quán)益的行為都是沒有法律效力的，不論這個(gè)行為是行政行為還是企業(yè)行為。為此，企業(yè)要重組，要規(guī)范上市，就必須摒棄那種隨意行為，通過公平合理的經(jīng)濟(jì)行為實(shí)現(xiàn)“剝離”的目標(biāo)，否則企業(yè)重組結(jié)果即股份公司的資產(chǎn)其產(chǎn)權(quán)在法律上是不確定的。

　?。ㄈ╆P(guān)于發(fā)起人用技術(shù)出資。發(fā)起人用技術(shù)出資首先涉及的法律問題是該等技術(shù)占股份公司股本總額的比例。為支持高新技術(shù)企業(yè)的發(fā)展，一些地方政府放寬了無形資產(chǎn)占股份公司股本的比例，有的高達(dá)股本總額的70％。筆者認(rèn)為，這樣的政策首先是違反公司法的限制性規(guī)定。根據(jù)這些政策設(shè)立的股份公司在法律上是有缺陷的；此外，從控制上市公司資產(chǎn)結(jié)構(gòu)風(fēng)險(xiǎn)的角度，股份公司無形資產(chǎn)過高，既不利于股份公司凈資產(chǎn)收益率，也增加了股份公司的風(fēng)險(xiǎn)，極不可取。

　　企業(yè)重組除涉及以上法律問題外，還涉及關(guān)于業(yè)務(wù)、人員等方面的法律問題?？傊?，股份公司上市由審批制轉(zhuǎn)為核準(zhǔn)制，中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)專業(yè)機(jī)構(gòu)的依賴較以前有所改變，因此，筆者認(rèn)為各中介機(jī)構(gòu)一定要勤勉盡責(zé)，準(zhǔn)確理解和判斷企業(yè)重組過程中的法律問題，既要審慎執(zhí)業(yè)，也要對(duì)有關(guān)建議或意見有所甄別，這樣才能確保企業(yè)重組上市依法高效完成。