一、行政給付之訴的必要性

給付之訴是伴隨福利國(guó)家給付行政發(fā)展而來(lái)的一種新型訴訟類(lèi)型，以“給付性”為訴訟目的。在這種訴訟類(lèi)型中，行政主體與行政相對(duì)人的給付關(guān)系、行政主體的給付義務(wù)和給付行政權(quán)的配置、行政相對(duì)人的給付請(qǐng)求權(quán)等都在訴訟審理所應(yīng)考慮的范圍內(nèi)，與傳統(tǒng)以秩序行政為中心設(shè)計(jì)的訴訟類(lèi)型多有不同。給付之訴不能再為其他之訴所概括，有必要成為一種獨(dú)立的訴訟類(lèi)型，以發(fā)揮其更為廣泛和重要的作用。

第一，契合行政法理念的變遷，促進(jìn)給付行政發(fā)展的需要。在19世紀(jì)末20世紀(jì)初自由資本主義向壟斷資本主義轉(zhuǎn)型的浪潮中，人們?cè)谙硎苤?jīng)濟(jì)繁榮帶來(lái)的工業(yè)化成果的同時(shí)，也不得不面對(duì)新出現(xiàn)的貧富懸殊、兩極分化、環(huán)境污染等社會(huì)問(wèn)題。包括個(gè)人和企業(yè)等單個(gè)主體對(duì)這些問(wèn)題的束手無(wú)策使得人們對(duì)政府行政職能的需求不斷增長(zhǎng)。古典自由主義者心目中的“守夜人式國(guó)家”開(kāi)始改換社會(huì)管理模式。相比自由主義時(shí)代，以后的政府行為不僅涉及如何消極地保護(hù)公民的自由，而且被賦予新的責(zé)任，向公民積極提供適合于緩解社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的服務(wù)。人民對(duì)國(guó)家的依賴(lài)也越來(lái)越嚴(yán)重，尤其是在勞動(dòng)、教育、醫(yī)療和其他社會(huì)福利上。國(guó)家要提供個(gè)人需要的社會(huì)安全，要為公民提供作為經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化等條件的各種給付和設(shè)施(如水、電和煤氣、交通管理、廢水和垃圾清理、衛(wèi)生保障、醫(yī)療和養(yǎng)老院、學(xué)校和其他培訓(xùn)設(shè)施、劇院、博物館和體育設(shè)施等);為了保證社會(huì)公平，保持或者促進(jìn)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的繁榮，國(guó)家還必須對(duì)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)進(jìn)行全面的干預(yù)。

當(dāng)下我國(guó)在經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的同時(shí)也面臨著資本主義曾經(jīng)遇到過(guò)的社會(huì)問(wèn)題，而且在居住、教育、醫(yī)療等民生方面的問(wèn)題更顯嚴(yán)峻。完善給付行政，推動(dòng)民生建設(shè)，已經(jīng)成為我國(guó)政府現(xiàn)在和將來(lái)工作的重中之重。隨著行政體制改革的深入，行政的疆域也由原來(lái)的國(guó)家獨(dú)占行政拓展到社會(huì)公共行政。以秩序行政行為中心主義架構(gòu)、目的在于矯治違法行政行為的行政訴訟已經(jīng)無(wú)法有效促進(jìn)現(xiàn)代福利國(guó)家的行政目的。實(shí)體法層面上的行政法理念的變遷與給付行政的發(fā)展呼喚程序法層面上行政訴訟制度的回應(yīng)，用獨(dú)立的行政給付之訴及時(shí)化解給付領(lǐng)域內(nèi)的行政爭(zhēng)議并積極促進(jìn)給付行政的發(fā)展。

第二，保護(hù)行政相對(duì)人的公法權(quán)利，促進(jìn)法治行政的需要。過(guò)去行政權(quán)力的運(yùn)行方式局限于警察行政和賴(lài)以支撐的財(cái)稅行政，因此傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為行政訴訟的目的僅在于保證公民的自由免受行政權(quán)力的侵蝕。我國(guó)在立法之初深受傳統(tǒng)觀點(diǎn)影響，規(guī)定只有在具體行政行為侵犯了行政相對(duì)人人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的情形下，行政訴訟才有發(fā)動(dòng)的可能。在給付行政時(shí)代，這種受案范圍的狹隘設(shè)計(jì)對(duì)于行政相對(duì)人的合法權(quán)益保護(hù)是明顯不足的。因?yàn)榕c給付行政的發(fā)展伴隨而來(lái)的是公民基本權(quán)利范圍的拓展?；緳?quán)利反映的是個(gè)人在國(guó)家和社會(huì)中的根本法律地位，一般指作為人和公民個(gè)人在憲法上享有的根本權(quán)利?；緳?quán)利的保護(hù)是行政和行政訴訟不可言喻的首要含義，它將法治國(guó)原則多面向地加以具體化，透過(guò)其主觀法功能導(dǎo)向，使法治國(guó)原則具有防御力，產(chǎn)生具體的主觀公法請(qǐng)求權(quán)。福利國(guó)家基本權(quán)利的內(nèi)涵已經(jīng)不再僅僅局限于人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)等“第一代權(quán)利”，而是延及到更廣泛的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化等“第二代權(quán)利”。行政訴訟必須擁有相應(yīng)的訴訟類(lèi)型要為公民的積極社會(huì)權(quán)保駕護(hù)航。依據(jù)行政給付之訴，行政相對(duì)人可以要求行政主體履行多類(lèi)給付行為，例如享有提供利益、改善個(gè)人境況、確立更好的生活關(guān)系、分配社會(huì)產(chǎn)品，以及共享社會(huì)資源等。

給付行政的發(fā)展同時(shí)帶來(lái)了行政主體的諸多新型行政活動(dòng)，相應(yīng)的新型糾紛樣態(tài)也逐漸增多。行政給付訴訟類(lèi)型的缺失，使得行政指導(dǎo)行為、行政合同行為等軟行政活動(dòng)以及由此而產(chǎn)生的諸多行政事實(shí)行為引起的爭(zhēng)議往往被排除在外，造成諸多糾紛長(zhǎng)期處于無(wú)法解決狀態(tài)，嚴(yán)重影響了社會(huì)穩(wěn)定。

第三，確立訴訟審理標(biāo)準(zhǔn)，有效解決行政爭(zhēng)議的需要。給付行政和秩序行政的區(qū)分是對(duì)政府職能進(jìn)行分類(lèi)的結(jié)果。行政行為起源于德國(guó)學(xué)-者**o邁耶對(duì)警察國(guó)家行政法的總結(jié)，作為從屬于政府的行政裁決，行政是向人民就什么是個(gè)案的法所為的高權(quán)宣示，強(qiáng)調(diào)的是單方性和強(qiáng)制性。但是隨著政府公共職能和義務(wù)的加強(qiáng)，傳統(tǒng)的單方命令性行為已經(jīng)無(wú)法適應(yīng)給付行政的發(fā)展。與行政職能的擴(kuò)大相適應(yīng)，給付行政也越來(lái)越關(guān)注過(guò)程意義上的行政，原有的強(qiáng)制性逐漸被淡化和溶解，行政相對(duì)人的合意和合作開(kāi)始被注重。行政活動(dòng)在基本形式上呈現(xiàn)出多樣化形態(tài)，行政指導(dǎo)、行政契約、行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政扶助、行政補(bǔ)助、政府采購(gòu)、行政經(jīng)營(yíng)、行政拍賣(mài)等多種非權(quán)力行政方式被廣泛運(yùn)用，甚至私法方式也可能產(chǎn)生行政公法效果。行政訴訟的非類(lèi)型化使得法院不能按照行政爭(zhēng)議的不同性質(zhì)作出不同的處理。以往行政訴訟的訴訟審理標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則都是圍繞秩序行政設(shè)計(jì)，秩序行政最大的特點(diǎn)是其羈束性，由此而推導(dǎo)出秩序行政具有不可處分性，因此在秩序行政之訴中不允許存在調(diào)解制度?；谥刃蛐姓?duì)自由的侵害性特點(diǎn)，法院在案件審理中也應(yīng)以行政行為的合法性為審查對(duì)象，在判決結(jié)果上也以撤銷(xiāo)判決為核心。

福利國(guó)家下的給付行政多具有授益性特點(diǎn)，是給行政相對(duì)人帶來(lái)利益的行為，蘊(yùn)含了政府的廣泛裁量。與之相適應(yīng)，行政法的基本原則也開(kāi)始拓展，比例原則、信賴(lài)保護(hù)原則已被廣泛遵循，而傳統(tǒng)的法律保留原則卻遭到了重新檢視。行政給付之訴訴訟類(lèi)型的設(shè)計(jì)不同于傳統(tǒng)秩序行政的撤銷(xiāo)訴訟類(lèi)型，在審查范圍上、調(diào)解制度等審理標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則上都有所變革，有利于解決諸多新型行政爭(zhēng)議。

二、行政給付之訴的形態(tài)分析

在民事訴訟法上，根據(jù)原告訴請(qǐng)的性質(zhì)和內(nèi)容，訴可劃分為確認(rèn)之訴、給付之訴和形成之訴，其中給付之訴是指原告向被告主張給付請(qǐng)求權(quán)，并要求法院對(duì)此做出給付判決的請(qǐng)求。行政訴訟脫胎于民事訴訟，單就訴訟形式而言，兩大訴訟法上的給付之訴并沒(méi)有太多差別，但是出于對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利的有效與無(wú)漏洞保護(hù)，行政給付之訴的設(shè)計(jì)更具有精細(xì)化的特征。行政給付之訴是一種新興之訴，出現(xiàn)時(shí)間較晚，它的形態(tài)主要有以下三種。

1、職責(zé)之訴

職責(zé)之訴包括拒絕之訴和不作為之訴，指行政主體有職責(zé)作出某類(lèi)給付行政行為，在行政相對(duì)人提出申請(qǐng)后拒絕作出或者怠于作出時(shí)，行政相對(duì)人向法院起訴要求判令行政主體作出給付行政行為。行政相對(duì)人向行政主體請(qǐng)求作出特定的行政行為而遭到駁回時(shí)，如果向法院提起撤銷(xiāo)之訴，請(qǐng)求法院撤銷(xiāo)的是行政主體所做的駁回，由此出現(xiàn)的尷尬情形是即使相對(duì)人在訴訟中獲得有利判決，有利的效果也只是局限于行政主體的駁回被撤銷(xiāo)而己。如果行政主體仍然不作出行政行為，行政相對(duì)人充其量只能再次提撤銷(xiāo)訴訟，結(jié)果就只能反復(fù)地撤銷(xiāo)、駁回、起訴、撤銷(xiāo)、駁回、起訴，而終究是無(wú)法獲得權(quán)利的救濟(jì)。職責(zé)之訴的出現(xiàn)，可以使得相對(duì)人直接向法院請(qǐng)求行政主體作出特定的給付行政行為，訴訟爭(zhēng)議也不再僅是行政主體的駁回。我國(guó)《行政訴訟法》對(duì)職責(zé)之訴做了規(guī)定，在被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)時(shí)，法院須判決其在一定期限內(nèi)履行。

職責(zé)之訴在德國(guó)法上稱(chēng)為義務(wù)之訴，與臺(tái)灣地區(qū)的課予義務(wù)之訴存在著重合之處，后者是指請(qǐng)求法院判令行政機(jī)關(guān)為行政處分或特定內(nèi)容的行政處分。職責(zé)之訴發(fā)動(dòng)的前提是行政相對(duì)人向行政主體請(qǐng)求作出行政行為而被拒絕或者未作出受到了侵害。德國(guó)法上因此而確立義務(wù)之訴訴權(quán)的依據(jù)是權(quán)利侵害的可能性，而不是行政行為的(積極)請(qǐng)求權(quán)，并認(rèn)為如果原告籠統(tǒng)地提出了對(duì)行政行為的主觀請(qǐng)求權(quán)，不作為或者拒絕就總是包含了權(quán)利侵害的可能性。在日本，課予義務(wù)之訴則是經(jīng)歷了四十多年的理論爭(zhēng)論和探索，最終通過(guò)訴訟法律修改的方式確立下來(lái)。修改后的日本《行政案件訴訟法》對(duì)課予義務(wù)之訴的定義、分類(lèi)、訴訟要件、審理程序和判決方式、訴訟過(guò)程中的臨時(shí)救濟(jì)制度及其對(duì)撤銷(xiāo)訴訟規(guī)則的準(zhǔn)用等作出了全面規(guī)定。

2、一般給付之訴

一般給付之訴的適用范圍非常廣泛，是指行政相對(duì)人請(qǐng)求法院判令行政主體做出具體行政行為以外的給付行為，包括財(cái)產(chǎn)的給付、資訊的給付和非公權(quán)力行為的非財(cái)產(chǎn)性給付行為。財(cái)產(chǎn)給付行為是行政給付之訴的重要陣地，主要集中在社會(huì)保障領(lǐng)域，包括一定數(shù)額的金錢(qián)給付和一定物質(zhì)利益的給付。我國(guó)憲法規(guī)定，公民在年老、疾病或者喪失勞動(dòng)能力的情況下，有從國(guó)家和社會(huì)獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。國(guó)家發(fā)展為公民享受這些權(quán)利所需要的社會(huì)保險(xiǎn)、社會(huì)救濟(jì)和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)。憲法對(duì)公民社會(huì)權(quán)利的宣示性規(guī)定一直被學(xué)-者們引用為給付行政的憲法依據(jù)。從我國(guó)的法律規(guī)定和審判實(shí)踐來(lái)看，當(dāng)前財(cái)產(chǎn)給付行為主要涉及撫恤金的發(fā)放、行政賠償和行政補(bǔ)償。其中對(duì)“撫恤金”的理解應(yīng)做廣義理解，即凡涉及到公民人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利而又應(yīng)該由行政機(jī)關(guān)發(fā)給的救濟(jì)金、福利金、保險(xiǎn)金、獎(jiǎng)勵(lì)金、最低生活保障金等都屬于法律規(guī)定的“撫恤金”范圍。在德國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)，財(cái)產(chǎn)上的給付之訴允許行政主體作為原告向行政相對(duì)人要求財(cái)產(chǎn)給付，主要有三種情形，誤發(fā)、溢發(fā)撫恤金的追回、公法上的無(wú)因管理、公法上的不當(dāng)?shù)美?/p>

資訊給付在信息時(shí)代顯得越來(lái)越重要。給付行政源自于德國(guó)學(xué)-者**科霍夫的“生存照顧”理念，認(rèn)為政治權(quán)力的擁有者負(fù)有滿足人民生存照顧之義務(wù)。給付行政發(fā)展至今，福利國(guó)家為了擺脫日益沉重的福利壓力，照顧原則已經(jīng)被國(guó)家輔助性原則所替代，人民的自主與合作作用越來(lái)越凸顯。臺(tái)灣學(xué)-者據(jù)此推導(dǎo)出在資訊社會(huì)中人民有知的權(quán)利，政府應(yīng)適時(shí)提供足夠資訊以便人民作決定或參與公共意見(jiàn)形成時(shí)，更正確、更容易、更可能。

非公權(quán)力行為的非財(cái)產(chǎn)性給付行為主要是指事實(shí)行為和效力低于法律的行政規(guī)章和章程的制定。我國(guó)訴訟法律和司法實(shí)踐對(duì)此都沒(méi)有肯定。德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)承認(rèn)原告可就事實(shí)行為提起給付之訴。因?yàn)樾姓o付在外部形式上是表現(xiàn)為由行政行為、準(zhǔn)行政行為和事實(shí)行為組成的一系列的行政活動(dòng)，包括決定、行為、動(dòng)作、標(biāo)志、默示、語(yǔ)言等多種形式。而且行政行為具有過(guò)程性的特點(diǎn)，中間可能涵蓋著數(shù)個(gè)意思表示，這些因素在行政行為作出的過(guò)程中可能組成一個(gè)新的行政行為，如階段性行政行為或前提性行政行為，也可能組成一個(gè)準(zhǔn)行政行為或者事實(shí)行為。德國(guó)訴訟法倡導(dǎo)對(duì)公民權(quán)利進(jìn)行無(wú)漏洞的保護(hù)，對(duì)公民將來(lái)要受益的權(quán)利也給予保護(hù)，這一點(diǎn)表現(xiàn)在規(guī)范制定之訴上，允許因規(guī)章或者法規(guī)命令的制定可能受益的行政相對(duì)人，請(qǐng)求法院判令行政機(jī)關(guān)在規(guī)定時(shí)間內(nèi)制定和發(fā)布該規(guī)章或法規(guī)命令。

3、停止作為之訴

與撤銷(xiāo)之訴是在行政行為已經(jīng)做出的情形下適用不同，停止作為之訴屬于事前司法救濟(jì)，是指行政相對(duì)人請(qǐng)求法院判令行政主體停止或者中止一個(gè)不利的行政行為。我國(guó)行政訴訟法對(duì)此也沒(méi)有作出規(guī)定。停止作為之訴旨在防止一個(gè)尚未發(fā)生的公法行為，要求具有預(yù)防性法律保護(hù)的需要，即不禁止事后將會(huì)造成難以彌補(bǔ)的損害情形。德國(guó)《行政法院法》對(duì)此并無(wú)規(guī)定，而是由學(xué)界和行政法院判例所認(rèn)可。經(jīng)歷過(guò)納粹統(tǒng)治的慘痛教訓(xùn)，德國(guó)學(xué)-者認(rèn)為公民必須可以針對(duì)任何階段的行政行為提起防御之訴，而無(wú)須考慮它是是否完全作出，因此又被成為一般防御之訴。請(qǐng)求停止作為之訴的實(shí)質(zhì)就是原告在行政機(jī)關(guān)已經(jīng)或者正在“作為”時(shí)而提起的旨在排除干擾進(jìn)一步擴(kuò)大的訴訟。