保險標(biāo)的部分損失時，保險人在支付保險金后即取得對保險標(biāo)的的所有權(quán)。權(quán)利代位是指保險人支付保險金后，在賠償范圍內(nèi)取得被保險人對負(fù)有賠償責(zé)任的第三人的追償權(quán)利。人身保險的投保人或受益人既可要求給付保險金，又可向第三人要求賠償，保險人不因給付保險金而享有代位權(quán)。

一、保險代位權(quán)的發(fā)生基礎(chǔ)——損益不相抵

當(dāng)損害事故發(fā)生后，賠償權(quán)利人受有損害，但也有可能基于發(fā)生損害的同一原因而受有利益，對于這種利益，是否應(yīng)從賠償權(quán)利人獲得的賠償額度中扣除，存在兩種完全相反的主張，一種為大陸法系的主張扣除的損益相抵原則;另一種為美國法上的否定扣除的平行來源規(guī)則。

(一)損益相抵原則與保險

損益相抵的原則，在羅馬法上即已存在。在現(xiàn)代大陸法系各國，該原則或者表現(xiàn)為立法的明文規(guī)定，或表現(xiàn)為判例和學(xué)說予以確認(rèn)的一般性原則。在現(xiàn)代社會，最典型的作為受害人平行來源的獲益為受害人投保的各類保險，對于受害人所獲保險金是否予以抵扣，大陸法系各國的態(tài)度卻幾乎完全一致，即保險金不能作為受害人所得利益而予以扣減。其原因卻有不同的觀點(diǎn)，并不統(tǒng)一。有觀點(diǎn)認(rèn)為受害人取得的保險金，是以一定的保險費(fèi)支付而取得的，因此并非利得;有觀點(diǎn)認(rèn)為第一人保險的客觀目的在于受害人利益，而不是為加害人利益存在;還有觀點(diǎn)認(rèn)為，對此應(yīng)分人身保險與損失保險來說明，對于人身保險，在事故發(fā)生前，即已發(fā)生被保險人的債權(quán)，只不過是該債權(quán)的期限不定，因此保險金的取得，不能稱為基于損害事故發(fā)生而產(chǎn)生的利益，而損失保險不能適用損益相抵的原因在于損失保險以填補(bǔ)受害人損失為目的，此時加害人的賠償義務(wù)與保險人的保險給付義務(wù)，構(gòu)成損害賠償義務(wù)的竟合，當(dāng)一方義務(wù)的履行而使損害得到填補(bǔ)后，另一方的義務(wù)即歸于消滅。但這并非損益相抵理論，而是為保險人代位權(quán)的行使提供依據(jù)。[1]314-315因?yàn)?，雖然受害人取得的兩種請求權(quán)具有相同的目的，但卻有著不同的內(nèi)容，因此加害人不得主張損益相抵。[2]

除了上述理論分析外，從實(shí)務(wù)看，保險金不能適用于損益相抵的原因有二。

第一，損益相抵無論如何不能使侵權(quán)責(zé)任的威懾功能落空。在使受害人雙重獲益和加害人免責(zé)的選擇中，侵權(quán)損害賠償必然選擇前者，更何況，由于訴訟成本和賠償范圍的限制，受害人實(shí)際上得不到完全賠償，其雙重獲益反而能彌補(bǔ)侵權(quán)責(zé)任制度在填補(bǔ)受害人損害上的先天缺陷。

第二，雖然保險人的保險義務(wù)與加害人的賠償義務(wù)具有相同的目的，但實(shí)質(zhì)上，在侵權(quán)責(zé)任的雙邊結(jié)構(gòu)中，損失保險的保險人與受害人具有共同的利益，一旦加害人因?yàn)槭芎θ吮ｋU的存在而免責(zé)或減責(zé)，實(shí)際上會影響到保險人的代位權(quán)的行使，只有承認(rèn)受害人的雙重獲益，保險人才能以不當(dāng)?shù)美麨槊?，請求受害人返還已給付得保險金，從而使加害人成為一切損害賠償?shù)米罱K承擔(dān)者，否則，損益相抵的結(jié)果只可能讓保險人承擔(dān)加害人的部分或全部責(zé)任，而使這種由受害者支付保險費(fèi)并為其利益存在的保險反而成為加害人減輕責(zé)任的理由，這在法院、受害人和保險人看來，都是不能接受的。