一、“被拐賣、綁架的婦女、兒童”中“拐賣、綁架”之含義

不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪與阻礙解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪的犯罪對象為被拐賣、綁架的婦女、兒童。有的論者認為，刑法第240條已把以出賣為目的綁架婦女、兒童的行為規(guī)定為拐賣婦女、兒童罪的加重情節(jié)，實際上綁架婦女、兒童罪已并入拐賣婦女、兒童罪，拐賣已經(jīng)包含綁架。因而刑法沒有必要將綁架與拐賣相提并論。郭*新、楊*澤主編：《刑法分則適用疑難問題解》，中國**出版社2000年版，第466頁。這種理解是片面的。以出賣為目的綁架婦女、兒童的行為固然可以被拐賣婦女、兒童罪所包含，從而這種情況下被綁架的婦女、兒童可以直接稱為被拐賣的婦女、兒童，但實踐中還存在不以出賣為目的而以勒索財物或其他目的綁架婦女、兒童的行為。根據(jù)刑法的規(guī)定，這種行為構(gòu)成綁架罪，而非拐賣婦女、兒童罪。盡管刑法本條是在全國人大常委會《關(guān)于嚴懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定》的基礎(chǔ)上修改而來，而該決定的出臺背景就是要打擊以出賣為目的的拐賣婦女、兒童的犯罪行為，但其一旦被現(xiàn)行刑法典吸收，并且在現(xiàn)行刑法典規(guī)定了綁架罪的情況下，我們認為本條中的“綁架”就獲得了新的含義，即應(yīng)當(dāng)包括不以出賣為目的綁架婦女、兒童的行為。因此，這里的“綁架”既包括以出賣為目的構(gòu)成拐賣婦女、兒童罪的綁架婦女、兒童行為，也包括不以出賣為目的構(gòu)成刑法規(guī)定的綁架罪的綁架婦女、兒童行為。因此，刑法本條規(guī)定的“綁架”行為并非多余。

二、成年兩性人是否為二罪中“被拐賣、綁架的婦女”

兩性人是客觀存在的一類由于性器官發(fā)育異常，不能典型性地歸于男性或者女性的特殊群體。雖然兩性人的性特征往往更傾向于某一種性別，但是簡單地將其歸于任何一種性別，都不是沒有問題的。由于1997年刑法把拐賣婦女、兒童以外的其他人的行為不再作為犯罪，因此在司法實踐中認定拐賣婦女、兒童罪時，確定被害人的性別也成為一項必要的內(nèi)容。由于兩性人的性別認定的困難，在行為人以兩性人為拐賣對象時，行為人之行為罪與非罪的認定成為極有爭議的問題。實踐中就發(fā)生了這樣一個案例，由于被害人是兩性人，因而對于行為人究竟是否構(gòu)成犯罪，在法院一審、二審以至于判決生效以后，都存在很大的爭議：被告人甲(男)于1991年伙同乙以欺騙的手段將被害人丙賣給了丁(男)(行為發(fā)生在全國人大常委會《決定》實施之前)。丁在舉行“婚禮”儀式之后，欲與丙同房時，丙拒絕并且聲稱自己有病，無法同房。丁不顧丙的反抗，在強行奸污被害人丙時，發(fā)現(xiàn)丙為兩性人。于是就將丙“退還”給了甲。丙在恢復(fù)自由以后，向公安機關(guān)報案。甲聞訊逃跑，乙被抓獲并被以拐賣人口罪判處有期徒刑。后來甲被抓獲，并被另行起訴(1997年刑法典實施以后)。由于1997年刑法取消了拐賣人口罪，因此檢察機關(guān)起訴的罪名為拐賣婦女罪。被告人甲辯護稱，自己拐賣丙屬實，但是丙是兩性人，不是婦女。自己的行為雖然發(fā)生在1979年刑法施行期間，但是審判時1997年刑法典已經(jīng)實施。根據(jù)1997年《刑法》第12條的規(guī)定，行為時的法律認為是犯罪，但是本法不認為是犯罪的，應(yīng)當(dāng)適用本法。因此根據(jù)1997年刑法典的規(guī)定，對其不應(yīng)以犯罪論處。經(jīng)當(dāng)?shù)乜h人民醫(yī)院鑒定，被害人丙屬于以男性為主的兩性人。在法院審理期間，對被告人究竟是否以犯罪論，產(chǎn)生很大的爭議：一種意見認為，被告甲的辯解有道理，應(yīng)當(dāng)采納。因為根據(jù)從舊兼從輕的原則，對被告人應(yīng)當(dāng)適用1997年刑法典，而1997年刑法典已經(jīng)取消了拐賣人口罪，代之以拐賣婦女、兒童罪，本案中被害人丙屬于以“男性為主的兩性人”，無法將其認定為婦女，所以就不能再追究被告人甲的刑事責(zé)任。另一種意見認為，雖然根據(jù)從舊兼從輕的原則，在1997年刑法典實施以后，對于拐賣婦女、兒童以外的其他人的行為不應(yīng)再以犯罪論處，但是在本案中，被害人究竟是不是婦女值得研究，雖然縣人民醫(yī)院的鑒定認為被害人丙屬于以男性為主的兩性人，但這并不意味著丙就應(yīng)被無爭議地認定為男性。行為人拐賣丙時，主觀上認為丙為婦女，在這種拐賣婦女的主觀故意的支配下，行為人實施了拐賣行為;丙從小到大都是以女性的身份參與社會生活的，不論是丙本人還是丙的家人以及親戚鄰居，都是把丙作為女性看待的，因此可以說丙的社會身份、心理身份都屬于女性?；谝陨侠碛桑瑢π袨槿艘怨召u婦女罪定罪并無不妥。況且本案是共同犯罪，從犯乙已經(jīng)被判處有期徒刑，如果對主犯甲不以犯罪論處，則就是對于乙而言，也是不公平的。作案后逃跑的主犯反而被以無罪處理，沒有逃跑的從犯卻要服刑，這種結(jié)果明顯不足以服人。法院經(jīng)過多次討論，最終于1999年11月以拐賣婦女罪判處被告人兩年有期徒刑。宣判以后，圍繞本案的爭論仍然沒有結(jié)束：有一種意見認為，只要把人作為一種商品出賣，就應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪，如果行為人不知被害人為兩性人，對其應(yīng)當(dāng)以拐賣婦女罪(未遂)論;如果行為人明知被害人為兩性人，對其應(yīng)當(dāng)以詐騙罪定罪。