大陸法系的侵權(quán)行為法理論以實際損害發(fā)生為基礎，強調(diào)制度的補償功能，這在知識產(chǎn)權(quán)保護中越來越顯得蒼白無力。本文分析了TRIPS協(xié)議對我國第二次修改專利法的影響，從侵權(quán)行為形態(tài)、歸責原則、構(gòu)成要件、賠償數(shù)額、訴訟時效和證明責任等六個方面討論了現(xiàn)行專利權(quán)保護制度與傳統(tǒng)侵權(quán)行為法理論的不同之處，以求進一步認識現(xiàn)代侵權(quán)行為法的新理念。
[關鍵詞]專利權(quán)TRIPS侵權(quán)
自20世紀80年代開始，全球范圍內(nèi)的專利制度在《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》基礎上進入了一個更高水平的發(fā)展階段，這以后來出現(xiàn)的WTO《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議（TRIPS）》為重要標志。傳統(tǒng)侵權(quán)行為法理論和制度以損害事實的實際發(fā)生為侵權(quán)行為的必要條件，制度功能主要是填補損害，使被侵權(quán)人能夠恢復到侵權(quán)行為未發(fā)生過的狀態(tài)。[1]這種制度對制止侵權(quán)準備行為、預防損害發(fā)生的功能沒有予以充分關注。而知識產(chǎn)權(quán)作為一種特殊的、無形的權(quán)利，權(quán)利人無法通過占有的方式加以完全控制，因此，更加需要一種具有預防功能的保護制度對其進行保護。

TRIPS協(xié)議的規(guī)定反映了當代世界侵權(quán)行為法理論的新發(fā)展：一、“一切侵入他人權(quán)利或利益范圍的行為”即為侵權(quán)行為①，而不論行為人主觀狀態(tài)如何、損害事實是否發(fā)生，對此行為即可予以制止；二、傳統(tǒng)民法的“損害填補”原則已被突破，很多國家已采取懲罰性的救濟手段，以充分保護權(quán)利人的權(quán)益和有效預防侵權(quán)行為的發(fā)生。[2]

為適應加入WTO的需要，我國對《專利法》進行了第二次修改，國務院頒布了新的《專利法實施細則》（以下簡稱《實施細則》），最高人民法院公布了《關于訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定一》）和《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定二》）。上述法律、法規(guī)和司法解釋已于2001年7月1日開始實施，從而構(gòu)成了我國新的專利權(quán)保護制度。

本文將從不同的方面分析專利法中與傳統(tǒng)侵權(quán)行為法理論不同的特別規(guī)定，從而引導我們對侵權(quán)行為法理論的反思和觀念的更新。

一、侵權(quán)行為形態(tài)

侵權(quán)行為形態(tài)是指侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式，是依據(jù)不同的標準對侵權(quán)行為作出不同的分類，這對于明確各種侵權(quán)行為的歸責原則、責任構(gòu)成要件等具有重要的意義。[3]

侵犯專利權(quán)的行為可以根據(jù)行為本身是否涉及專利技術內(nèi)容，分為兩類：

（一）實施他人專利行為

這類行為構(gòu)成侵權(quán)必須滿足兩個前提要件：（1）以生產(chǎn)經(jīng)營為目的；（2）未經(jīng)專利權(quán)人許可。根據(jù)《專利法》第11條規(guī)定，有以下三種具體形式：

1、制造、使用、許諾銷售、銷售或進口他人發(fā)明專利產(chǎn)品或?qū)嵱眯滦蛯＠a(chǎn)品；

2、使用他人發(fā)明專利方法以及使用、許諾銷售、銷售或進口依照該方法直接獲得的產(chǎn)品；

3、制造、銷售或進口他人外觀設計專利產(chǎn)品。

根據(jù)《實施細則》第2條，專利法中的發(fā)明創(chuàng)造是指技術方案或設計方案，而不是具體的產(chǎn)品，這就是專利權(quán)的無形性。因此，只有制造專利產(chǎn)品或使用專利方法制造產(chǎn)品才涉及專利本身，是對專利的直接利用。若符合兩個前提要件，即構(gòu)成直接侵權(quán)。

使用、許諾銷售或銷售等行為不直接涉及專利本身，僅涉及專利的載體——產(chǎn)品，是一種間接利用。實施間接利用行為是否構(gòu)成侵權(quán)，與在前的直接利用是否合法有關。如果該專利的制造或銷售不合法，則其后的間接利用只要符合兩個前提要件，即構(gòu)成間接侵權(quán)。

但是，如果專利產(chǎn)品合法制造并合法售出后，使用、許諾銷售或銷售該產(chǎn)品的，即使未獲得專利權(quán)人的專利法意義上的許可，不構(gòu)成侵權(quán)，這就是專利權(quán)的“權(quán)利窮竭”原則。理論界對上述情況另一種解釋是“默認許可”，即專利權(quán)人在專利產(chǎn)品首次合法售出時沒有明確提出限制條件，即可推定購買者獲得了可以隨意處置所購產(chǎn)品的默認許可。[4]

進口行為則較為特殊，從行為性質(zhì)來說，進口應屬于對專利的間接利用。但是專利權(quán)的地域性是十分明顯的，當某項專利在一國獲得保護，而他人未獲許可將第三國非法制造的專利產(chǎn)品進口到該國境內(nèi)，其性質(zhì)無異于在該國內(nèi)制造該專利產(chǎn)品。因此，應將進口行為視為直接侵權(quán)。

實踐中會遇到這樣的情況：同一專利權(quán)人的同一項發(fā)明制造在兩個國家同樣獲得了專利權(quán)，在一國合法制造的專利產(chǎn)品合法售出后，購買者將其購買的專利產(chǎn)品進口到另一個國家，從而構(gòu)成了理論界所稱的“平行進口”。

“平行進口”是否需要專利權(quán)人的許可？對此存在相反的觀點。一種觀點認為，從《專利法》第11條規(guī)定來看，專利權(quán)人有權(quán)禁止他人未經(jīng)同意而且進口專利產(chǎn)品，當然也應包括在外國合法采購的專利產(chǎn)品。另外，“平行進口”必然會損害專利權(quán)人或利害關系人（通常是獨占許可和排他許可中的被許可人）的利益，因為專利權(quán)人可以通過利用權(quán)利獨占性來保持專利產(chǎn)品在一國的數(shù)量平衡，而“平行進口”會破壞這種平衡。

但是，TRIPS協(xié)議在第28條中規(guī)定專利權(quán)人的進口權(quán)時，明確規(guī)定不得用來限制第6條規(guī)定的“權(quán)利窮竭”原則。對于技術水平相對落后的我國來說，任何有違公平、過高保護知識產(chǎn)權(quán)的行為，都將帶來一定的負面影響或消極因素。[5]目前國內(nèi)出現(xiàn)的知識產(chǎn)權(quán)保護競高、超標的趨向，應當予以控制。

因此，目前我國專利法未禁止“平行進口”，從理論上講也不應當禁止“平行進口”。

（二）假冒他人專利行為

這類行為不涉及專利技術，而是侵害專利權(quán)人的標記權(quán)，《實施細則》第84條例舉了以下四種形式：

1、未經(jīng)許可，在其制造或者銷售的產(chǎn)品、產(chǎn)品的包裝上標注他人的專利號；

2、未經(jīng)許可，在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號、使人將所涉及的技術誤認為是他人的專利技術；

3、未經(jīng)許可，在合同中使用他人的專利號，使人將合同涉及的技術誤認為是他人的專利技術。

4、偽造或者變造他人的專利號、專利文件或者專利申請文件。

上述例舉是窮盡式的。這里仍有兩個問題值得討論：

一個是“過失假冒”，指行為人本意是想冒充專利，隨意杜撰了一個專利號，而碰巧與某人獲得的某項專利的專利號相同，這時，該行為人即使無假冒的故意，其行為結(jié)果仍然構(gòu)成了假冒他人專利。

另一個是“反向假冒”，指行為人將合法取得的他人專利產(chǎn)品，注上自己的專利號予以出售。反向假冒經(jīng)常出現(xiàn)在商標侵權(quán)中，但不排除反向假冒專利的可能性。這種行為顯然不構(gòu)成“假冒他人專利”，但事實上侵害了合法專利權(quán)人的標記權(quán)，仍是一種侵權(quán)行為，應當向被侵權(quán)人承擔民事責任。

二、歸責原則

侵權(quán)行為的歸責原則，是指在行為人的行為或物件致人損害的情況下，根據(jù)何種標準和原則確定行為人的侵權(quán)民事責任。[6]根據(jù)《民法通則》第118條規(guī)定，侵害知識產(chǎn)權(quán)的民事責任有停止侵權(quán)、消除影響和賠償損失等三種形式。在專利侵權(quán)中，對這三種責任的歸責原則是什么？

TRIPS協(xié)議第45條第2款規(guī)定：“在適當場合即使侵權(quán)人不知道或無充分理由應知道自己從事之活動系侵權(quán)，成員仍可以授權(quán)司法當局責令其返還所得利潤或令其支付法定賠償額，或二者并處?！雹谟袑W者認為：“這實際上確認了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中的無過錯責任”。[7]但若注意到上述條款中“在適當場合”的限定，則可以發(fā)現(xiàn)這種認識過于絕對。我國專利法沒有采用絕對的無過錯責任歸責，在某些場合則采用了一種混合的歸責方法。

原《專利法》第63條第2款規(guī)定：“使用或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可制造并售出的專利產(chǎn)品的”，不視為侵權(quán)。對上述間接侵權(quán)行為，顯然適用過錯責任原則。這種規(guī)定與許多外國的做法不同，[8]也與TRIPS協(xié)議的上述規(guī)定不一致。

修改后《專利法》第63條第2款規(guī)定：“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用或銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品或依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，能證明其合法來源的，不承擔賠償責任?！币虼耍N售者或使用者只有符合“不知道”和“來源合法”兩個條件時，才可以免除賠償責任，但仍構(gòu)成侵權(quán)，應承擔停止侵害和消除影響的責任。也就是說，對善意的銷售者或使用者來說，停止侵權(quán)和消除影響責任適用無過錯原則，賠償責任適用過錯原則。

這種混合歸責原則的適用范圍不能延及制造或進口專利產(chǎn)品的行為。專利法對專利產(chǎn)品的制造和進口采用的是“絕對保護”，制造或進口行為是否構(gòu)成侵權(quán)與行為者的主觀意圖無關。

從上述分析我們可以得出這樣的結(jié)論：過錯不是專利侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，即在判斷一行為是否構(gòu)成侵害專利權(quán)時，不必考慮行為人的主觀過錯；在確定行為人的侵權(quán)責任時，對停止侵權(quán)責任（包括消除影響）適用無過錯責任，[9]而賠償損失責任則按不同的場合分別適用過錯責任和無過錯責任。對同一專利侵權(quán)行為可以適用不同的歸責原則來確定不同的民事責任，這與傳統(tǒng)理論對專利侵權(quán)行為歸責原則的認識相比，[10]是一項的重大改進。

三、實際損害與即發(fā)侵權(quán)

民法對物權(quán)的保護可分為防衛(wèi)性保護和進取性保護。前者指物權(quán)的完滿狀態(tài)，受到不法侵害或可能受到不法侵害時，物權(quán)人基于物權(quán)請求權(quán)（如排除妨害，恢復原狀或返還原物）能夠得到的保護；后者指物權(quán)受到侵害并發(fā)生財產(chǎn)損害時，物權(quán)人基于債權(quán)請求權(quán)（賠償損失）能夠得到的保護。[11]

傳統(tǒng)侵權(quán)行為法的重點在進取性保護，這種保護是以實際損害發(fā)生為前提的。防衛(wèi)性保護也側(cè)重于不法侵害已經(jīng)存在的情況，而對即將受到侵害的權(quán)利人的保護則力度很小。我國《民法通則》雖然規(guī)定了消除危險的責任方式，其應用范圍仍十分有限，只在有關高度危險作業(yè)的場合才規(guī)定了權(quán)利人可以對潛在危險有防衛(wèi)性的請求權(quán)。

知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)明顯不同，其非物質(zhì)性決定了它極易溢出權(quán)利人的控制范圍，因此，采用傳統(tǒng)的物權(quán)保護方法遠不可維護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益。

在“北京天朝精細化工有限公司訴北京通州區(qū)運河化工廠商標侵權(quán)案中”，被告從為原告生產(chǎn)外包裝桶的第三人處購入刻有原告商標的外包裝桶4160個，原告于1998年訴至法院。法院發(fā)現(xiàn)當時商標法及實施細則未明確規(guī)定這種行為是否侵權(quán)，最終按原商標法第38條第（4）項兜底性規(guī)定，判決被告停止侵權(quán)（銷毀并不得購買或使用）、賠禮道歉并向原告支付合理費用。[12]

事實上，上述案件符合“即發(fā)侵權(quán)”理論。即發(fā)侵權(quán)(又稱即害侵權(quán))指侵權(quán)損害的后果即將會發(fā)生，但尚未發(fā)生的侵權(quán)行為。[13]為將侵權(quán)行為消滅在萌芽狀態(tài)，使之不至進入流通領域，從而不會對權(quán)利人造成實際損害，必須對即發(fā)侵權(quán)予以制止。

TRIPS協(xié)議第28條規(guī)定了專利權(quán)人對許諾銷售的獨占權(quán)，我國《專利法》第11條也增加了相應的規(guī)定。根據(jù)最高人民法院《規(guī)定二》第24條，許諾銷售是指以做廣告、在商店櫥窗中陳列或者在展銷會上展出等方式作出的銷售商品的意思表示。許諾銷售是典型的即發(fā)侵權(quán)行為，因為此時侵權(quán)人的行為尚未給權(quán)利人造成實際損害。禁止未經(jīng)專利權(quán)人許可而進行許諾銷售的行為，對于那些適用于個人的產(chǎn)品，而且對于非法制造者難以確定的專利權(quán)來說特別重要，這樣可以及時制止侵權(quán)產(chǎn)品傳播，防止銷售市場受到?jīng)_擊。[14]

《實施細則》第84條規(guī)定的第（2）、（3）種假冒他人專利行為，同樣具有即發(fā)侵權(quán)的性質(zhì)。

注意專利法并未規(guī)定外觀專利權(quán)人的許諾銷售權(quán)，這與TRIPS協(xié)議相一致。在此我國沒有采取超標的保護水平。

對即發(fā)侵權(quán)的制止還體現(xiàn)在司法措施上。TRIPS協(xié)議第50條詳細規(guī)定了臨時措施，即專利權(quán)人或利害關系人發(fā)現(xiàn)自己的權(quán)利正在或即將被侵犯可以提起訴前請求法院采取相應措施，及時制止侵權(quán)行為，避免侵權(quán)發(fā)生或者侵權(quán)后果進一步擴大。與此相適應，我國修改后的《專利法》第61條作了相類似的規(guī)定，明確指出臨時措施包括責令停止有關行為和財產(chǎn)保全兩種形式。最高人民法院《規(guī)定一》對臨時措施的適用條件和程序作了更為明確的規(guī)定。

我國臨時措施制度中有三點值得關注：

一是責令停止的對象不限于侵權(quán)行為，許諾銷售是一種即發(fā)侵權(quán)行為，除此之外，對其他威脅專利權(quán)人利益的行為，只要符合規(guī)定，即使尚未構(gòu)成侵權(quán)，也可以對其實施臨時措施。

二是反擔保。盡管《專利法》第61條規(guī)定可以適用《民事訴訟法》第95條有關反擔保的規(guī)定，但是，由于停止侵權(quán)行為臨時措施與財產(chǎn)保全的內(nèi)容和適用條件都不同，不采取措施所造成的維以彌補的損失是不能簡單以金錢賠償就可以解決的。因此，《規(guī)定一》第8條禁止被申請人以反擔保來解除臨時措施。[15]

三是通知。TRIPS協(xié)議第50條規(guī)定可以在不通知被申請人前提下單方采取行動，但要求及時通知被申請人?！兑?guī)定一》第9條也作類似規(guī)定，即人民法院在實施措施時可以不同時通知被申請人，以免走漏風專聲，但至少在5日內(nèi)通知被申請人。

由于即發(fā)侵權(quán)尚未給權(quán)利人造成實際經(jīng)濟損失，因此，侵權(quán)人承擔的民事責任以停止侵害為主，法院一般不支持賠償損失的請求。在號稱中國即發(fā)侵權(quán)第一案“上海索迪斯服務有限公司訴上海創(chuàng)造儀器科技有限公司不正當競爭糾紛案”中，法院支持原告要求被告停止不正當行為，但駁回原告要求賠償15萬元的請求。[16]但如果原告要求被告支付制止即發(fā)侵權(quán)的合理費用，法院應當予以支持。

侵權(quán)行為法中的即發(fā)侵權(quán)理論與合同法中的預期違約理論是相對應的。[17]我國已經(jīng)在《合同法》中規(guī)定了預期違約，那么在知識產(chǎn)權(quán)保護制度中規(guī)定即發(fā)侵權(quán)便是順理成章的事情。是否可以將即發(fā)侵權(quán)理論引入其他侵權(quán)行為法領域？筆者對此抱樂觀態(tài)度。

傳統(tǒng)民法理論認為，一般侵權(quán)行為由四要件構(gòu)成：行為的違法性、損害事實、因果關系和過錯，[18]對此學者間尚存爭議。③而在無過錯責任和即發(fā)侵權(quán)的前提下，對專利權(quán)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件可以只有一個：侵權(quán)行為。[19]

四、賠償數(shù)額

傳統(tǒng)的損害賠償原則是全部賠償原則，即賠償以所造成實際損害為限。[20]在損害賠償訴訟中，原告對一項重要工作就是證明其實際損害的存在和程度。

但是，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償訴訟中，權(quán)利人的利益損失卻極難估量。這一方面是因為知識產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)價值具有主觀性的特點，權(quán)利的價值隨權(quán)利主體情況不同而極富變化；另一方面是因為目前知識產(chǎn)權(quán)交易機制欠發(fā)達，難以形成一套科學的評估機制。[21]

《專利法》第60條和最高人民法院《規(guī)定二》第20條和第21條對專利侵權(quán)賠償數(shù)額作了如下規(guī)定：

1、按權(quán)利人受到損失確定，其計算基準是每件專利產(chǎn)品的合理利潤；

2、按侵權(quán)人所獲得的利益確定，其計算基準是每件侵權(quán)產(chǎn)品的營業(yè)利潤或銷售利潤；④

3、上述二項都不能確定時，有專利許可使用費可以參照的，參照該專利許可使用費的1至3倍確定；

4、無專利許可使用費可以參照或參照專利許可使用費明顯不合理的，法院可以在5000元至30萬元之間加以確定，最多不超過50萬元。

第4項賠償方式是參照TRIPS協(xié)議而設定的“法定賠償額”。[22]專利法修改草案曾建議“法定賠償額”，但未被立法機關通過。[23]但最高人民法院從審判的實際需要出發(fā)，仍作出“法定賠償額”的規(guī)定。⑤問題是，這項規(guī)定是否具有懲罰性？

一種觀點認為：按我國現(xiàn)行法律制度，侵權(quán)行為可以導致刑事責任、行政責任和民事責任。前兩種責任體現(xiàn)懲罰功能，民事責任則體現(xiàn)補償功能，這種分工機制

明確，不能混淆。同時，在某一民事領域?qū)嵭袘土P性原則，同樣會沖擊其他民事領域。因此，不能認為上述規(guī)定確定了懲罰性賠償原則。[24]

筆者對上述觀點不能贊同。首先，我國在民法領域中引入懲罰性賠償原則已有先例，即《消費者權(quán)益保護法》第49條；其次，對侵權(quán)行為實行懲罰性救濟，是TRIPS協(xié)議的建議性要求，也是很多外國的實際做法；再次，法定賠償額產(chǎn)生的前提是原告無法確定實際損失，從證明理論和證據(jù)法規(guī)定來看，如果原告不能證明損害的，視為損害不存在，這是所謂“法律真實”的基本要求，但在專利侵權(quán)訴訟中，法院可以主動介入并判決被告支付賠償，明顯體現(xiàn)公權(quán)對私權(quán)的干預，帶有懲罰性質(zhì)。

法定賠償額的產(chǎn)生本身不依賴于權(quán)利人的實際損失，它與違約責任中的違約金制度有十分相似之處，而違約金就同時具有懲罰性和補償性雙重性質(zhì)。[25]

因此，我們完全可以認定，在專利侵權(quán)賠償中的法定賠償額具有懲罰性。

TRIPS協(xié)議第45條第2款還規(guī)定，侵權(quán)人支付的賠償中可以包括適當?shù)穆蓭熧M。在我國，律師費作為賠償項目的請求一直得不到法院的支持，最高人民法院《規(guī)定二》中就沒有涉及律師費，甚至還有一些法官錯誤地認為即使是TRIPS協(xié)議也沒有規(guī)定律師費。[26]

不過，最高人民法院民三庭庭長蔣志培法官從TRIPS協(xié)議的要求出發(fā)，認為法院可以根據(jù)案件具體情況決定是否責令被告支付適當?shù)暮侠淼脑V訟律師費。[27]

法官總是保守的，[28]但是，不顧國際立法的潮流和趨勢，墨守與公平正義不相適應的教條，則是一種僵化。我們呼吁在侵權(quán)賠償中計入訴訟律師費。⑥

五、訴訟時效

《專利法》第62條規(guī)定：“侵犯專利權(quán)的訴訟時效為二年，自專利權(quán)人或者利害關系人得知或者應當?shù)弥謾?quán)行為之日起計算?！边@與我國《民法能則》第137條的規(guī)定相一致。

不過，專利侵權(quán)的訴訟時效起算點存在兩種特殊情況：

（一）超過二年的起訴

侵犯專利權(quán)的行為往往是連續(xù)的，有時甚至是斷斷續(xù)續(xù)的。如果從專利權(quán)人得知或應當?shù)弥謾?quán)行為起二年內(nèi)，專利權(quán)人未主張權(quán)利，而二年之后，侵權(quán)行為仍在繼續(xù)，這時如果不能對專利權(quán)人進行保護，顯然是不公平的。

專利權(quán)人的請求權(quán)可以分為物權(quán)請求權(quán)和債權(quán)請求權(quán)，前者指停止侵權(quán)，從時效制度的目的出發(fā)，這類請求權(quán)本身不受訴訟時效的限制；[29]后者指賠償損失，當然適用訴訟時效，但是從專利權(quán)人向人民法院起訴之日起向前推算兩年內(nèi)的侵權(quán)損失賠償額，仍然處于訴訟時效期間之內(nèi)。

為此，最高人民法院《規(guī)定二》第23條規(guī)定，權(quán)利超過二年起訴的，人民判決被告停止侵權(quán)，并支付起訴之日前推算二年內(nèi)的侵權(quán)損害賠償數(shù)額，但這種判決應滿足兩個前提條件：（1）起訴時侵權(quán)行為仍在繼續(xù)；（2）起訴時專利權(quán)仍在有效期內(nèi)。

最高人民法院《規(guī)定二》的重要意義在于，明確了針對侵權(quán)行為的物權(quán)請求權(quán)（停止侵害、消除影響、返還原物、恢復原狀等）不受訴訟時效限制。

（二）授權(quán)前的發(fā)明技術使用費

發(fā)明專利的一項特殊之處是，授權(quán)前的臨時保護，由于發(fā)明專利實行“提前公布、實質(zhì)審查”，一項發(fā)明專利申請自申請日起滿18個月即行公布，這時其他單位或個人完全可以實施公開的發(fā)明技術，這種行為在授權(quán)之前不視為侵權(quán)。根據(jù)《專利法》第13條規(guī)定，上述單位或個人應支付適當?shù)馁M用，這就是對發(fā)明申請的臨時保護措施。

依照《實施細則》的有關規(guī)定，專利權(quán)人可以在授權(quán)前提出支付要求，但如果這種要求被拒絕，專利權(quán)人只有等到授權(quán)之后才能要求專利管理部門進行處理或向法院提起訴訟。由于發(fā)明專利申請公布時，實質(zhì)審查可能還未開始，或者已開始但尚未結(jié)束，到授權(quán)之日往往需要2至3年甚至更長的時間。如果要求自專利權(quán)人得知或應當?shù)弥袨橹掌鹩嬎銜r效，則完全會出現(xiàn)專利權(quán)人有資格起訴時已超過二年的現(xiàn)象。

為此，《專利法》第62條第2款規(guī)定，專利權(quán)人于授權(quán)之日前得知或者應當?shù)弥?，時效自專利授權(quán)之日起計算。

于是，這類訴訟的時效有兩個起算點：二是專利授權(quán)之日；二是專利權(quán)人得知或應當?shù)弥袨橹眨云渲械耐碚邽閷嶋H起算點。

六、證明責任

所謂證明責任是指引起法律關系發(fā)生，變更或者消滅的構(gòu)成要件事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，當事人因法院不適用以該事實存在為構(gòu)成要件的法律，而產(chǎn)生的不利自己的法律后果的負擔。[30]

在民事訴訟中，不同要件事實的證明責任按照一定的標準在原被告雙方之間進行分配。根據(jù)法律要件分類說，侵權(quán)訴訟中原告應當就侵權(quán)行為的構(gòu)成要件事實承擔證明責任。在特定場合（通常按法律規(guī)定），要求被告對要件事實的不存在承擔證明責任，這就是通常所說的證明責任倒置。

在普通的侵權(quán)訴訟中，兩類要件事實的證明責任可能被倒置：一是過錯，如在建筑物、懸掛物致人損害時，所有人或管理人原其無過錯承擔證明責任；二是因果關系，如在環(huán)境污染致害時，加害人就行為與損害結(jié)果之間無因果關系承擔證明責任。

專利侵權(quán)訴訟中，會出現(xiàn)一種其他民事訴訟中罕見的證明責任倒置，即對行為違法性的證明責任實行倒置。《專利法》第57條第2款規(guī)定：“專利侵權(quán)糾紛涉及新產(chǎn)品制造方法的發(fā)明專利的，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人應當提供產(chǎn)品制造方法不同于專利方法的證明。”

發(fā)明專利分為產(chǎn)品發(fā)明專利和方法發(fā)明專利，后者是解決特定問題所采用的技術性質(zhì)的動作、步驟、程序或其結(jié)合。[31]根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局《審查指南》，方法專利包括制造方法、使用方法、通訊方法、處理方法以及將產(chǎn)品用于特定用途的方法等。[32]

由于制造方法只有在產(chǎn)品的制造過程中使用，要求權(quán)利人進入生產(chǎn)現(xiàn)場，進行調(diào)查，取得被控侵權(quán)人使用了專利方法的證據(jù)是比較困難的。因此，從公平原則和誠實信用原則出發(fā)，根據(jù)證據(jù)距離將證明責任予以倒置。這與TRIPS協(xié)議的規(guī)定也是相一致的。

TRIPS協(xié)議第34條對適用證明責任倒置作了進一步限定，要求：“（a）使用該專利方法而獲得的產(chǎn)品系新產(chǎn)品，或（b）該相同產(chǎn)品極似使用該專利方法所制造，而專利所有人經(jīng)合理努力仍未能確定使用了該專利方法”。

我國專利法規(guī)定了上述限制之（a），即這里的產(chǎn)品應是“新”的。但是關于“新產(chǎn)品”的含義，TRIPS協(xié)議沒有作進一步的規(guī)定，我國專利法和實施細則也沒有作進一步的解釋。

然而，要求原告證明所涉及的產(chǎn)品是新產(chǎn)品，是一件十分困難的事情。要證明產(chǎn)品曾經(jīng)出現(xiàn)過，只需舉出一個反證即可，而要證明產(chǎn)品在市場上沒有出現(xiàn)過，則是無邊無際的事情。在涉及專利的新穎性時，《專利法》第22條從反面來定義現(xiàn)有技術，并把現(xiàn)有技術的公開分為出版物公開、使用公開和其他方式公式。在新穎性審查時，也只能就出版物公開進行檢索，而對其他公開方式則不作審查，事實上也無法審查。

有一種觀點認為，實務中可以參照上述（b）方案進行，[33]對于這樣的要求，專利權(quán)人比較容易證明。但這畢竟不是我國法律的明文規(guī)定，對此做法尚需理論上的探討和實踐中的嘗試。

由于存在這種證明中的困難，產(chǎn)品發(fā)明專利的保護與方法發(fā)明專利得到保護的程序是不一樣的。甚至有學者認為，前者的保護是絕對的，而后者的保護則不是絕對的。[34]解決這一問題的最佳辦法，就是將制造方法和使用該方法得到新產(chǎn)品同時申請專利保護。

在專利法領域，一種新的權(quán)利保護制度已經(jīng)形成，在隨后修改的商標法和著作權(quán)法中，同樣作出了類似的規(guī)定。這些新的權(quán)利保護制度，必將對我國其他民事領域產(chǎn)生深遠的影響。

注釋

①TRIPS協(xié)議中侵權(quán)的英文為infringement（原意為“進入邊界”），而非tort（原意為“扭曲”）。

②本文參考的TRIPS協(xié)議中文本為中國社會科學院法學研究所鄭成思研究員的譯本。

③有關一般侵權(quán)行為構(gòu)成要件的討論，可以參閱以下著作：王利明、楊立新：《侵權(quán)行為法》，法律出版社1996年版，第55-75頁；曾志雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年版，第56-57頁。

④權(quán)利人是否可以選擇“受損”和“獲利”中相對較高的數(shù)額要求賠償，尚存爭議。

⑤隨后修改的《著作權(quán)法》第46條和《商標法》第58條分別規(guī)定了最高為50萬元的“法定賠償額”。

⑥本文完成之時，最高人民法院公布了兩個司法解釋，《關于審理著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第26條和《關于審理商標權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第17條分別規(guī)定了合理的律師費用可以計算在賠償范圍內(nèi)。 ?