醫(yī)療機構(gòu)及其工作人員的不當醫(yī)療行為，造成了自己身體和精神的傷害，要求賠償而與醫(yī)療機構(gòu)發(fā)生的糾紛。為了公正合理地解決爭議，醫(yī)患雙方越來越多地尋求司法救濟。然而，由于醫(yī)療活動的特殊性，以及立法的局限性和滯后性，人民法院在審理此類案件中遇到了若干問題，本文擬對其中一些易被忽視然而又特別重要的問題作些粗淺的探析，借以求教于各界同仁，進而對這類案件的審理有所裨益。

　　一、不當醫(yī)療損害的含義及其行為種類

　　醫(yī)療損害是指在醫(yī)療活動中發(fā)生的患者生命、身體健康等權(quán)益的損害。不當醫(yī)療損害是醫(yī)療損害的一部分，是與合理醫(yī)療損害相對應(yīng)的。我們知道，在醫(yī)療活動中，有很多醫(yī)療行為都具有創(chuàng)傷性或致?lián)p性，例如手術(shù)切口、各種藥物的副作用、X射線對人體的照射等都構(gòu)成對人體健康的侵害；而在通常情況下，患者并不認為這些醫(yī)療行為構(gòu)成對其身體健康權(quán)益的侵害，這部分損害被認為是合法的，或者說是不違法的，所以不會被追究法律責(zé)任。但是，另一部分醫(yī)療損害卻不能或不易為患者所接受，并且可能會被追究法律責(zé)任。因此，在司法實踐中，可以將那些由正常的醫(yī)療行為造成的患者身體健康權(quán)益的損害稱為合理的醫(yī)療損害，而將那些不能或不易被患者所接受的醫(yī)療損害后果稱為不良醫(yī)療后果或不當醫(yī)療損害。

　　本文所稱的不當醫(yī)療損害行為，從當前的醫(yī)療實踐和司法實踐來看，筆者認為大致可以分為以下三類：第一類是因醫(yī)療機構(gòu)的故意或過失給患者造成本來不應(yīng)該有的醫(yī)療損害的行為。這類行為又可分為以下幾種：1、醫(yī)療事故。根據(jù)國務(wù)院2002年新修訂的《醫(yī)療事故處理條例》第二條規(guī)定，醫(yī)療事故是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故。該文件重新界定了“醫(yī)療事故”的標準，將造成患者死亡、殘疾或者組織器官損傷導(dǎo)致功能障礙以外的造成患者明顯人身損害的其他后果的醫(yī)療“事件”納入到“醫(yī)療事故”中來，這較之原來的《醫(yī)療事故處理辦法》擴大了屬于醫(yī)療事故性質(zhì)的不當醫(yī)療損害行為的范圍，也為這部分受到較為嚴重的不當醫(yī)療行為侵害的患者及其家屬尋求行政和司法救濟提供了更為具體明確的法律依據(jù)。2、醫(yī)療故意行為主要表現(xiàn)有：A、醫(yī)療機構(gòu)私自生產(chǎn)、配制未經(jīng)國家專門檢驗批準的藥物，給患者造成損害的行為；B、故意購買不合格或廢舊的醫(yī)療器械給患者造成損害的行為；C、因患者無錢醫(yī)院不予收治搶救，造成急癥患者死亡、殘廢等嚴重后果的行為；D、利用醫(yī)療技術(shù)和自己從事醫(yī)療行為的便利對與自己曾有糾紛和意見的患者進行報復(fù)，故意侵害患者身體的行為；E、為經(jīng)濟利益采取本不應(yīng)進行的醫(yī)療行為，而該醫(yī)療行為不可避免地會給患者造成人身損害；F、明知不立即采取措施會造成嚴重后果，仍不采取措施放任結(jié)果發(fā)生的。3、無明確人身損害后果的醫(yī)療侵害行為。這種不當醫(yī)療損害行為主要表現(xiàn)為因醫(yī)療機構(gòu)及其工作人員的過失使患者為此多付出醫(yī)療費和承受本可避免或更大的醫(yī)療痛苦。該種不當醫(yī)療損害行為較難認定，有必要結(jié)合具體醫(yī)療行為、醫(yī)患雙方的權(quán)利義務(wù)并充分考慮醫(yī)療行為的特殊性而謹慎做出（認定），避免過分保護患者的利益而損害醫(yī)務(wù)人員的積極性從而不利于醫(yī)學(xué)科學(xué)的健康正常發(fā)展。第二類是醫(yī)療機構(gòu)無過錯不構(gòu)成醫(yī)療事故，但法律規(guī)定醫(yī)療機構(gòu)不能因此免責(zé)的行為。主要表現(xiàn)為：因血站原因造成的輸血異常反應(yīng)與感染；醫(yī)用產(chǎn)品質(zhì)量缺陷造成患者人身損害等。第三類是違反告知義務(wù)，侵犯患者知情同意權(quán)并造成患者不當醫(yī)療損害后果的行為。主要表現(xiàn)為：醫(yī)生未盡實施醫(yī)療行為前的告知義務(wù)、醫(yī)療過程中的轉(zhuǎn)診和轉(zhuǎn)院的告知義務(wù)以及實施主要醫(yī)療行為后的注意事項等的告知義務(wù)，并因此給患者造成本來可以避免的醫(yī)療損害的行為。

　　二、不當醫(yī)療損害賠償糾紛案件案由的確定

　　從以上關(guān)于不當醫(yī)療損害的含義及其行為種類的分析來看，目前審理醫(yī)療糾紛通常所使用的案由，即《最高人民法院民事案件案由規(guī)定》確定的“醫(yī)療事故損害賠償糾紛”和各地法院自行較多使用的“人身損害賠償、”“醫(yī)療過失行為賠償”、“醫(yī)療損害賠償”等，但細細分析之，都不夠準確。

　　筆者認為，醫(yī)療事故是引起醫(yī)療糾紛和醫(yī)療損害賠償?shù)囊环N原因，但絕非唯一的原因；許多并不構(gòu)成醫(yī)療事故的醫(yī)療故意行為（包括非法行醫(yī)行為）、醫(yī)療過失行為和醫(yī)療機構(gòu)無過錯但不能免責(zé)的行為以及醫(yī)生違反告知義務(wù)并造成患者不當醫(yī)療損害的行為等都給患者造成了不當醫(yī)療損害的不良后果，并因此可能要對患者承擔相應(yīng)的損害賠償責(zé)任?？梢姡搬t(yī)療事故損害賠償”只是各種醫(yī)療糾紛賠償中的一種或一類，用“醫(yī)療事故損害賠償”作為案由并統(tǒng)稱范圍極廣的醫(yī)療糾紛損害賠償有失偏頗，且容易引起人們的誤解（使人們誤以為只有構(gòu)成醫(yī)療事故才能請求損害賠償），從而不利于保護作為弱者的患者合法權(quán)益。

　　同樣，用“醫(yī)療過失行為賠償”作為醫(yī)療糾紛的統(tǒng)一案由也多有不妥。盡管“醫(yī)療過失行為”從廣義上來說可以包括醫(yī)療事故和醫(yī)療故意行為（故意可以說是過失的高級形態(tài)），但不能涵蓋醫(yī)生違反告知義務(wù)造成患者不應(yīng)有的醫(yī)療損害和醫(yī)療機構(gòu)無過錯卻不能免除對患者承擔損害賠償責(zé)任的情形。并且不是所有的醫(yī)療過失行為都要賠償，只有當醫(yī)療過失行為造成了患者人身和精神損害時才可能承擔損害賠償責(zé)任。如果用“醫(yī)療過失行為賠償”作為醫(yī)療糾紛的案由還可能極易給濫訴、纏訴的患者和家屬提供便利，他們誤以為盯住醫(yī)護人員細枝末節(jié)的過失就可以要求其賠償。

　　與上述兩類案由不能涵蓋因不當醫(yī)療損害而發(fā)生的全部醫(yī)療糾紛正好相反，用“人身損害賠償”作為醫(yī)療糾紛的案由，則因過于籠統(tǒng)和寬泛而不能達到案由所應(yīng)揭示某類特定糾紛和爭議特點的目的。我們知道，“人身損害賠償”作為侵權(quán)法上的概念是與精神損害賠償相對應(yīng)的，“人身損害賠償”的外延非常之大，包括了道路交通事故、鐵路、水上旅客運輸損害賠償、工傷事故損害賠償以及包括醫(yī)療事故在內(nèi)的各類醫(yī)療損害賠償?shù)鹊?，因此將“人身損害賠償”作為由醫(yī)療行為引起的不合理醫(yī)療損害賠償案件的案由，其不合理性是明顯的。這樣做不僅不能準確反映醫(yī)療糾紛的特點和實質(zhì)，而且不利于對案件的準確統(tǒng)計。

　　當然，用“醫(yī)療損害賠償”作為醫(yī)療糾紛的案由，好象沒有了前三類案由不準確的問題，但筆者認為其在表述上不夠精確。醫(yī)療損害有合理醫(yī)療損害和不當（不合理）醫(yī)療損害之分，不加以區(qū)分而用“醫(yī)療損害賠償”作案由，則極易給濫訴、纏訴的患者及其親屬提供便利，他們可能不顧現(xiàn)有醫(yī)療技術(shù)水平和條件盲目要求醫(yī)生為其提供“無痛”治療。其實，這里的“醫(yī)療損害賠償”是以患者在通常情況下能夠接受并且不認為是損害的合理醫(yī)療損害不賠償為前提和隱含條件的。

　　綜上所述，為了能更準確地反映審判實踐中醫(yī)療糾紛的特點和實質(zhì)并減少人們對案由的誤解，筆者認為，醫(yī)療糾紛的案由定為“不合理（不當）醫(yī)療損害賠償”似乎更為準確、貼切。

　　三、不當醫(yī)療損害賠償案件訴訟時效的選擇和起算

　　我國《民法通則》規(guī)定了民事權(quán)利的兩類訴訟時效期間，即一般訴訟時效期間為二年和包括“身體受到傷害要求賠償?shù)摹睅追N特殊情況適用的特殊訴訟時效期間為一年。在通常情況下，醫(yī)療機構(gòu)和患者之間因醫(yī)療行為而建立醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系，也就是說，正常情況下醫(yī)患之間只存在合同法律關(guān)系；然而，當醫(yī)療機構(gòu)在醫(yī)療行為中違反合同或法定義務(wù)給患者造成不合理醫(yī)療損害的同時不可避免地會侵害患者的生命、人身和精神健康等合法權(quán)益?？梢姡诓划斸t(yī)療損害賠償案件中，存在著違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合。按照我國合同法第122條關(guān)于請求權(quán)競合時只能選擇其中一種請求權(quán)的規(guī)定，法官在醫(yī)療糾紛案件的審判實踐中應(yīng)該允許患者選擇更有利于自己的請求權(quán)即提起違約之訴或者侵權(quán)之訴。因此，只有當患者選擇侵權(quán)作為訴因即僅以“身體受到傷害”要求醫(yī)療機構(gòu)賠償時才適用一年的特殊訴訟時效；如果當患者選擇違約作為訴因，即以醫(yī)療機構(gòu)違約造成患者人身和精神傷害要求醫(yī)療機構(gòu)賠償時，可適用二年的一般訴訟時效。否則，如果不分情況只要是因“身體受到傷害要求賠償?shù)摹保秃唵蔚匾宦蛇m用一年的特殊訴訟時效，不僅不利于保護作為弱者的患者和家屬的合法權(quán)益，而且可能有適用法律錯誤之嫌。

　　關(guān)于不當醫(yī)療損害賠償案件訴訟時效的起算點問題。我國《民法通則》和《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《意見》）對于人身損害賠償?shù)脑V訟時效期間已有明確規(guī)定，由醫(yī)療行為引起的不當人身損害賠償應(yīng)該適用之；但由于醫(yī)患關(guān)系的特殊性，這些規(guī)定存在著不能有效保護患者（醫(yī)患關(guān)系中的弱者）利益和在審判實踐中難以操作和準確把握的問題?！睹穹ㄍ▌t》第137條規(guī)定，訴訟時效期間從知道或應(yīng)當知道權(quán)利被侵害時起計算?！兑庖姟返?68條規(guī)定，人身損害賠償?shù)脑V訟時效期間，傷害明顯的，從受傷害之日起算；傷害當時未曾發(fā)現(xiàn)，后經(jīng)檢查確診并能證明是由侵害引起的，從傷勢確診之日起算。在審判實踐中對于由醫(yī)療行為引起的不合理的人身損害賠償案件，如果完全適用上述規(guī)定，顯然不利于對作為弱者的患者利益的保護。因此，人民法院在審理醫(yī)療糾紛案件中，往往從有利于患者的角度出發(fā)，盡量不用“應(yīng)當知道”的推定性語言來推定訴訟時效的起算點，而以患者實際確定自己受到的人身損害與醫(yī)療行為的因果關(guān)系時間作為訴訟時效的起算點，并且主張由醫(yī)院承擔訴訟時效已經(jīng)屆滿的舉證責(zé)任。這樣，對醫(yī)療機構(gòu)來說似乎不夠公平和合理。筆者認為，審判實踐中這類不當醫(yī)療損害賠償糾紛案件訴訟時效的起算點，應(yīng)根據(jù)民事立法“效率優(yōu)先、兼顧公平”的精神和司法“保護弱勢群體”的理念，結(jié)合《民法通則》及其《意見》等的相關(guān)規(guī)定以及醫(yī)療糾紛的特殊性，公平合理地予以確定。

　　因此，在確定不當醫(yī)療損害賠償糾紛訴訟時效的起算點時，一方面應(yīng)該從損害后果（可表現(xiàn)為后遺癥、感染其它癥狀或疾病等）癥狀固定時開始計算訴訟時效，確定癥狀固定的證據(jù)包括成熟的醫(yī)學(xué)理論、醫(yī)學(xué)規(guī)則、醫(yī)生證明、病歷、診療檢驗單等；另一方面，還應(yīng)當合理考慮訴訟時效的中止和中斷事由。如果有足夠的事實和理由確信患者在某一特定時間“應(yīng)當知道”其身體所遭受的損害與醫(yī)療行為有因果關(guān)系時，應(yīng)當以這一特定時間作為訴訟時效的起算點。

　　四、關(guān)于醫(yī)生的告知義務(wù)和患者的知情同意權(quán)

　　醫(yī)生的告知義務(wù)是指醫(yī)療機構(gòu)及其工作人員負有告知患者并使患者及其家屬充分理解將要實施的醫(yī)療行為及其風(fēng)險，并征得患者同意的義務(wù)。而所謂患者的知情同意權(quán)，是指臨床上具備獨立判斷能力的患者，在非強制狀態(tài)下充分接受和理解各種與其所患疾病相關(guān)的醫(yī)療信息，并在此基礎(chǔ)上對醫(yī)療人員制定的診療計劃自行決定取舍的一種權(quán)利。在現(xiàn)代醫(yī)患關(guān)系中，患者所享有的知情同意權(quán)，相對于醫(yī)療人員而言就是其承擔的告知和說明義務(wù)。醫(yī)療人員負有告知義務(wù)和患者享有知情同意權(quán)不僅僅是作為一項有利于達到醫(yī)療目的的措施而被國際醫(yī)學(xué)界所廣泛接受，而且體現(xiàn)了對患者人格尊嚴和個性化權(quán)利的尊重，也成為世界各國法律所確認和保護的一對法定權(quán)利義務(wù)。

　　從法理上看，在醫(yī)療領(lǐng)域確認患者的知情同意權(quán)和醫(yī)生的告知義務(wù)是更有效地保護患者的生命權(quán)和身體健康權(quán)的有力武器，也是我們建立法治國家的應(yīng)有之義，因為它通過確立醫(yī)生的告知義務(wù)來保證公民享有對其個人信息的知情權(quán)，即公民有權(quán)依法知悉有關(guān)自己各方面的情況。盡管醫(yī)療行為具有高度專業(yè)性、技術(shù)性的特點，醫(yī)療人員作為專家對醫(yī)療措施的提出和實施應(yīng)該具有一定的裁量權(quán)和決定權(quán)，在某些緊急和特殊情況下更是如此；但是醫(yī)療行為的實施結(jié)果必然給患者的生命和身體健康權(quán)益帶來影響、危險甚至實際損害。因此，對于這些事關(guān)患者生命和身體健康的影響、危險和實際損害，除非在醫(yī)療人員對其就診療方案的診療過程、療效、可能的并發(fā)癥、成功或失敗的機率等方面作出充分的說明，并且使患者或者其親屬能夠理解的基礎(chǔ)上，患者同意實施醫(yī)療行為并接受非醫(yī)療機構(gòu)方過失引起的不良醫(yī)療損害后果，否則，醫(yī)療機構(gòu)將因未盡告知義務(wù)而對患者及其家屬承擔侵權(quán)引起的不當醫(yī)療損害的賠償責(zé)任。

　　從具體的成文法來看，確認患者的知情同意權(quán)和醫(yī)生的告知義務(wù)完全具有法律依據(jù)。我國《民法通則》第98條明確規(guī)定公民享有生命健康權(quán)，因此，公民在醫(yī)療過程中知悉與其生命健康權(quán)相關(guān)的信息應(yīng)該是從該項權(quán)利中引申出來的自然權(quán)利。根據(jù)《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第26條的規(guī)定，醫(yī)師應(yīng)當如實向病人或者其家屬介紹病情。國務(wù)院頒布的《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第32條也明確規(guī)定：“醫(yī)療機構(gòu)施行手術(shù)、特殊檢查或特殊治療時，必須征得患者同意，并應(yīng)當取得其家屬或關(guān)系人同意簽字?！痹摋l文雖未對“特殊”加以解釋，但我們認為“特殊”的范圍應(yīng)包括手術(shù)之外的對身體具有侵襲性的任何檢查或治療；并且從該條文可合乎邏輯地引申出醫(yī)療機構(gòu)對治療方案等的告知、說明義務(wù)。因為要取得患者或家屬的同意，就必然要向他們對治療的必須性、各種方案的療效和可能引起的后果等做出如實告知和詳細說明并由他們自行決定醫(yī)療行為和各種方案的取舍。2002年國務(wù)院頒行的《醫(yī)療事故處理條例》第11條等有關(guān)條文更明確規(guī)定：在醫(yī)療活動中，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當將患者的病情、醫(yī)療措施、醫(yī)療風(fēng)險等如實告知患者，及時解答其咨詢；但是應(yīng)當避免對患者產(chǎn)生不利后果；患者有權(quán)復(fù)印或者復(fù)制各種病歷資料。

　　從醫(yī)生告知義務(wù)的具體內(nèi)容來看，主要包括診療范圍的告知、實施重大醫(yī)療行為前后的告知和轉(zhuǎn)院、轉(zhuǎn)診的告知及特定情況下醫(yī)生享有一定的裁量權(quán)（“不告知”）。首先，醫(yī)生在診療之前應(yīng)確定診療范圍，而此項范圍的確定應(yīng)事先征得病人同意。其次，在實施那些對患者的生命、身體、健康造成重大影響的醫(yī)療行為前，醫(yī)生應(yīng)將諸如手術(shù)、放射療法、化學(xué)療法、激光療法以及某些療效尚未得到驗證的藥物療法所帶來的危險與危害向患者包括其家屬進行全面、真實、有效的說明，并在此基礎(chǔ)上取得患得的承諾。再次，實施醫(yī)療行為后的告知義務(wù)，如在主要的醫(yī)療行為實施后還應(yīng)告知患者可以或必須采取其它次要和輔助的醫(yī)療行為及其它有關(guān)注意事項。第四，根據(jù)誠實信用原則的要求，醫(yī)生在不具備治療條件或者治療效果不理想的情況下，有轉(zhuǎn)診的告知義務(wù)，即有義務(wù)勸導(dǎo)患者轉(zhuǎn)診、轉(zhuǎn)院，否則，由此導(dǎo)致貽誤治療時機甚至醫(yī)療事故都應(yīng)承擔法定的各種責(zé)任。

　　綜上關(guān)于醫(yī)生告知義務(wù)的論述，筆者認為，醫(yī)生的告知義務(wù)與醫(yī)生在治療過程中的謹慎和注意義務(wù)同等重要。在治療過程中醫(yī)生存在過錯或其它不能免責(zé)的事由造成患者不當醫(yī)療損害的，要依法承擔侵權(quán)責(zé)任；醫(yī)生在醫(yī)療行為的各個階段違反告知義務(wù)并由此造成患者不應(yīng)有的醫(yī)療損害的，同樣要依法承擔相應(yīng)的法律責(zé)任。正因為如此，本文才將其單獨列為三大類造成不當醫(yī)療損害的行為之一。

來源 ：《中經(jīng)BP社》