計算機軟件著作權(quán)是指軟件的開發(fā)者或者其他權(quán)利人依據(jù)有關(guān)著作權(quán)法律的規(guī)定,對于軟件作品所享有的各項專有權(quán)利。就權(quán)利的性質(zhì)而言,它屬于一種民事權(quán)利,具備民事權(quán)利的共同特征。除此之外,軟件著作權(quán)還有一些它自己獨有的法律特征。

　　一、權(quán)利內(nèi)容的法定性

　　 法定性有狹義、廣義之分。作為一個法律概念的“權(quán)利”,都是由國家的法律所規(guī)定的,不存在任何法律規(guī)定之外的權(quán)利,譬如沒有所謂“天賦”的權(quán)利。從這個意 義上講,凡法律上的權(quán)利都具有法定性,這是“法定性”的廣義含義。具體涉及到某種權(quán)利的具體內(nèi)容,有兩種情況:一種是由法律直接規(guī)定該權(quán)利的具體內(nèi)容,當(dāng) 事人沒有選擇的余地,一旦發(fā)生一定的法律事件,就必然在當(dāng)事人之間產(chǎn)生這種權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這種情況,我們稱該權(quán)利的內(nèi)容具有法定性,這是“法定性”的狹義 含義;另一種情況,則是由法律規(guī)定權(quán)利內(nèi)容的一定范圍,至于具體的當(dāng)事人之間究竟存在哪些具體的權(quán)利和義務(wù),允許當(dāng)事人自行設(shè)定、約定。只要這種設(shè)定或約 定是在法律規(guī)定的范圍之內(nèi),法律就確認其有效,并予以保護。超出法律規(guī)定的范圍,當(dāng)事人的設(shè)定或約定不發(fā)生法律上的效力。在合同中約定的債權(quán)就屬于后一種 情況。

　　軟件著 作權(quán)具有狹義上的法定性。因軟件著作權(quán)的權(quán)能均由法律一一直接規(guī)定,凡是法律上沒有明確規(guī)定的,一律不能成為軟件著作權(quán)的內(nèi)容。例如,功能性使用就不是軟 件著作權(quán)人的專有權(quán)利。在軟件貿(mào)易中,雙方當(dāng)事人往往會在合同中約定對受方功能性使用該軟件的范圍加以限制的條款(如限制受方運行程序的機器類型、使用者 范圍等),這時候,供方所取得的是一種合同債權(quán),而不是軟件著作權(quán)。受方如果超范圍進行運行,僅僅構(gòu)成違約,不構(gòu)成侵權(quán)。

　　二、權(quán)利的產(chǎn)生不以個別確認作為要件

　　法律意義上的個別確認,是指由專門的確認機關(guān)按照法定的程序,對特定的法律關(guān)系或者法律事實予以明確地肯定或否定,從而產(chǎn)生一定的法律后果。例如,專利局對專利申請的確認,合同管理機關(guān)對無效合同的確認,都屬于法律上的個別確認。

　 　知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生一般都以個別確認作為要件。一個國家的法律保護哪些知識產(chǎn)權(quán),這既反映該國的國家政策,又反映該國科技和文化的發(fā)展水平。凡在知識產(chǎn)權(quán)法 中明確規(guī)定了對某一類科技、文化成果實行保護,這是對該類知識產(chǎn)權(quán)的一般確認。在獲得一般確認的前提下,具有特定內(nèi)容的某一具體的科技、文化成果的創(chuàng)造 者,若想真正取得這種權(quán)利,還必須經(jīng)過個別確認的過程。沒有經(jīng)過這種個別確認,即使該知識產(chǎn)品已經(jīng)具備了取得知識產(chǎn)權(quán)的一切實質(zhì)要件,也不等于就取得了權(quán) 利。
　我國的《專利法》和《商標法》都規(guī)定了個別確認制度。凡是具備新穎性、創(chuàng)造性、實用性的發(fā)明創(chuàng)造,都必須首先向?qū)＠痔岢錾暾?經(jīng)專利局審查、批準后,方可取得專利權(quán)。商標也是一樣,具備申請條件的商標須經(jīng)商標局核準注冊后才享有商標專用權(quán)。

　 　著作權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)中的例外。著作權(quán)的取得無須經(jīng)過個別確認,這就是人們常說的“自動保護”原則。具體地說就是,著作權(quán)因作品的完成而產(chǎn)生,作品一俟創(chuàng)作 出來就自動地受到法律的保護,不需履行任何手續(xù)。目前,多數(shù)已建立了著作權(quán)法律制度的國家都采取自動保護原則。雖然某些國家規(guī)定了交納樣書的制度,其目的 僅在于方便行政管理和保存文獻,與著作權(quán)的取得無關(guān)。

　　我國著 作權(quán)法對一般作品的著作權(quán)取得沒有規(guī)定任何形式上的手續(xù)。但《計算機軟件保護條例》(以下簡稱條例)卻規(guī)定了軟件登記制度。那么,軟件的登記制度算不算是 對軟件著作權(quán)的個別確認制度呢實際上并不是。首先,軟件登記不是取得軟件著作權(quán)的前提?！稐l例》第6條規(guī)定:“中國公民和單位對其所開發(fā)的軟件,不論是 否發(fā)表,不論在何地發(fā)表,均依照本條例享有著作權(quán)。外國人的軟件首先在中國境內(nèi)發(fā)表的,依照本條例享有著作權(quán)。外國人在中國境外發(fā)表的軟件,依照所屬國同 中國簽訂協(xié)議或者共同參加的國際條約享有的著作權(quán),受本條例保護”。最高人民法院于1993年12月24日發(fā)出的《關(guān)于深入貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國著作 權(quán)法〉幾個問題的通知》也明確指出:“凡當(dāng)事人以計算機軟件著作權(quán)糾紛提起訴訟的,經(jīng)審查符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定,無論其軟件 是否有關(guān)部門登記,人民法院均應(yīng)予以受理”。由此可見,在我國軟件著作權(quán)是自動獲得。其次,建立軟件登記制度是為了在發(fā)生軟件權(quán)利糾紛時,使有關(guān)主管機關(guān) 和法院便于判斷權(quán)利的歸屬,即,登記可以起到證據(jù)作用。《條例》第24條第2款規(guī)定:“軟件登記管理機構(gòu)發(fā)放的登記證明文件,是軟件著作權(quán)有效或者登記申 請文件中所述事實確實初步證明”。第三,軟件的登記一般不審查實質(zhì)內(nèi)容。無論是專利還是商標,其審查的周期較長,審查的標準較嚴格,既包括形式上的審查, 也包括實質(zhì)內(nèi)容的審查。而軟件著作權(quán)的登記則簡單得多,一般只需要進行形式上的審查,不涉及軟件的實質(zhì)內(nèi)容,審查的周期也比較短。所以,軟件著作權(quán)的產(chǎn)生 不以個別確認作為要件。

　　三、兼有精神權(quán)利和經(jīng)濟權(quán)利雙重屬性,但精神權(quán)利的屬性較弱
《條例》第九條所規(guī)定的五項權(quán)利中,第(一)項規(guī)定的“發(fā)表權(quán)”和第(二)項規(guī)定的“開發(fā)者身份權(quán)”均屬于精神權(quán)利;而第(三)項規(guī)定的“使用權(quán)”、 第(四)項規(guī)定的“使用許可權(quán)和獲得報酬權(quán)”以及第(五)項規(guī)定的“轉(zhuǎn)讓權(quán)”則屬于經(jīng)濟權(quán)利。

　　由于計 算機軟件是一種實用工具,創(chuàng)作它是為了滿足實際運行的需要,而并非為了表達思想、感情。因此軟件作品的精神權(quán)利遠不如它的經(jīng)濟權(quán)利重要。相應(yīng)地,法律對于 軟件作品之精神權(quán)利的保護就比對一般的作品之精神權(quán)利的保護為弱。例如,《條例》中就沒有規(guī)定保護作品完整權(quán),也沒有規(guī)定作為精神權(quán)利的修改權(quán)。

　　四、不完全的獨占性

　　 軟件著作權(quán)具有獨占性,但是有例外。象專利、商標這些知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域里,一項知識產(chǎn)品上只能產(chǎn)生一個知識產(chǎn)權(quán)。如果兩個人各自獨立地完成了同樣的發(fā)明創(chuàng)造, 專利局只能根據(jù)先發(fā)明原則或者先申請原則授予其中一人專利權(quán)。如果是同時發(fā)明或者同時申請,也不能對每一個申請人都授予專利權(quán),只能要么一人放棄申請,要 么兩人共有一項專利權(quán)。當(dāng)然,共有不是分別所有,共有的對象是一個權(quán)利而非兩個權(quán)利?？梢?專利權(quán)和商標權(quán)是完全的、絕對的獨占權(quán)利,權(quán)利人在一切情況下 都排除他人也享有該權(quán)利的可能性。

　　著作權(quán) 則不然。作品的構(gòu)成條件要求獨創(chuàng)性但不要求首創(chuàng)性。如果兩部作品一模一樣,實質(zhì)上僅僅是一個知識產(chǎn)品,但只要兩個作者都是獨立創(chuàng)作的,法律允許他們分別享 有獨立的著作權(quán)。在這種情況下,同一知識產(chǎn)品上并存了兩個著作權(quán)。因此,我們說著作權(quán)的獨占性不是絕對的,而是不完全的。

　　由于作 品的表達方式非常豐富,兩部作品發(fā)生巧合的可能性極其小,故絕大多數(shù)作者都在事實上享受著獨占的著作權(quán)。然而,軟件作品發(fā)生巧合的可能性卻大大超過了一般 的文藝作品,尤其是在微程序這個層次上。例如發(fā)生在1989年的NEC訴Intel公司案件,NEC公司所開發(fā)的V系列中某些較短的微程序與Intel公 司產(chǎn)品的微程序呈現(xiàn)了一定程度的相似,但審理法官Gray認為這種相似是因為微處理器的硬件結(jié)構(gòu)制約所導(dǎo)致的,因而判其不構(gòu)成侵權(quán)?？梢?軟件著作權(quán)是一 種以獨占性為原則、非獨占性為例外的權(quán)利。

　　五、它是一族相互關(guān)聯(lián)的權(quán)利的集合
軟件著作權(quán)不是單一的一項權(quán)利,而是一族相互關(guān)聯(lián)的權(quán)利的集合。由于軟件著作權(quán)法律關(guān)系是具有復(fù)雜結(jié)構(gòu)的法律關(guān)系,軟件權(quán)利包括《條例》第9條所規(guī)定的五 項權(quán)能。每一權(quán)能又可以劃分成許多小的分支權(quán)。例如,僅僅在“使用權(quán)”這一項下面就有復(fù)制、展示、發(fā)行、修改、翻譯、注釋等多種方式。

　　六、以支配權(quán)為核心,輔以請求權(quán)、抗辨權(quán)和形成權(quán)

　　 軟件著作權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)是軟件作品,對軟件的支配權(quán)理所當(dāng)然地成為軟件諸權(quán)利中的核心權(quán)利,其他權(quán)利都是為了保障支配權(quán)的有效行使、保障軟件作品上產(chǎn)生的經(jīng) 濟利益能夠最大限度地回歸著作權(quán)人而確立的,是輔助權(quán)利。支配權(quán)較為穩(wěn)定,各國立法較為統(tǒng)一。輔助權(quán)利可因立法的發(fā)展而變動,各國的規(guī)定也不盡一致。

　　對軟件的支配權(quán)包括三項:(1)發(fā)表權(quán),即決定軟件是否公之于眾的權(quán)利;(2)開發(fā)者身份權(quán),即表明開發(fā)者身份的權(quán)利和在軟件上署名的權(quán)利;(3)使用權(quán),即在不損害社會公共利益的前提下,以復(fù)制、展示、發(fā)行、修改、翻譯、注釋等方式使用軟件的權(quán)利。

　 　請求權(quán)有:(1)他人阻礙權(quán)利人行使發(fā)表、署名、使用等權(quán)利時,權(quán)利人有權(quán)請求排除妨礙、賠償損失;(2)他人未經(jīng)許可而行使權(quán)利人的某些權(quán)利時,權(quán)利 人有權(quán)請求停止侵害、賠禮道歉、賠償損失;(3)權(quán)利人將軟件許可他人使用時,享有獲得報酬的權(quán)利;(4)其他請求權(quán)利。這些權(quán)利內(nèi)容的共同點都是要求他 人為或者不為一定的行為。

　　抗辯權(quán) 體現(xiàn)為當(dāng)受他人不當(dāng)請求時予以對抗的若干事由。屬于軟件著作權(quán)法中特有的抗辯事由有:“獨立開發(fā)”抗辯權(quán)、“合理使用”抗辯權(quán)、軟件復(fù)制品合法持有者的特 定抗辯權(quán)、“表現(xiàn)形式種類有限”抗辯權(quán)等等。屬于其他民事權(quán)利中也有的抗辯有:“已取得權(quán)利人同意”之抗辯、“必須執(zhí)行政府有關(guān)規(guī)定”之抗辯等。

　　軟件著 作權(quán)中的形成權(quán)有這么幾種:(1)使用許可權(quán),即許可他人使用權(quán)利人的軟件的權(quán)利;(2)轉(zhuǎn)讓權(quán),即向他人轉(zhuǎn)讓使用權(quán)和使用許可權(quán)的權(quán)利。軟件著作權(quán)人通 過行使使用許可權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)可以使軟件著作權(quán)法律關(guān)系發(fā)生變動,即在原權(quán)利人與新權(quán)利人之間、原權(quán)利人與不特定的多數(shù)人之間、新權(quán)利人與不特定多數(shù)人之間產(chǎn) 生、變更、終止一定的法律關(guān)系。比方說,發(fā)行權(quán)轉(zhuǎn)讓后,原著作權(quán)人不再享有發(fā)行權(quán),他與不特定多數(shù)人之間原有的對軟件發(fā)行的法律關(guān)系消失,而在新著作權(quán)人 與不特定多數(shù)人之間產(chǎn)生對軟件發(fā)行的法律關(guān)系。
七、既有主權(quán)利,又有從權(quán)利

　　 多數(shù)軟件權(quán)利可以不依賴于其他權(quán)利的存在而存在,是主權(quán)利。少數(shù)軟件權(quán)利必須依附于主權(quán)利而存在,是從權(quán)利。從權(quán)利中的典型例子是軟件復(fù)制品合法持有者的 特定權(quán)利?！稐l例》第21條規(guī)定,合法持有軟件復(fù)制品的單位、公民,在不經(jīng)該軟件著作權(quán)人同意的情況下,有權(quán):(1)根據(jù)使用的需要把該軟件裝入計算機 內(nèi);(2)為了存檔而制作備份復(fù)制品;(3)為了把該軟件用于實際的計算機應(yīng)用環(huán)境或改進其功能性能而進行必要的修改。此種裝載、拷貝、修改的權(quán)利就是從 權(quán)利。它們依附于權(quán)利人對軟件的合法占有權(quán),一旦權(quán)利人喪失該合法占有之權(quán),則有關(guān)的裝載、拷貝、修改權(quán)也就隨之消失。