新聞快讀

　　明確界定了目前國內(nèi)模糊的賣淫嫖娼定義，同時對因生活所迫初次賣淫等和70周歲以上人員實施賣淫嫖娼等行為作出了從輕發(fā)落的規(guī)定。有人說，6月1日起實行的《江蘇省關(guān)于辦理賣淫嫖娼案件的指導(dǎo)意見》是理念上的進(jìn)步；有人說，這么做是對法律的褻瀆。

　　實踐中，基層民警感到，有些棘手的問題簡單了，但是，不少困擾還難以一下子解釋清楚。

　　面對激烈的爭論，權(quán)威法律專家語出驚人：江蘇省公安廳的想法、做法無可厚非，值得稱贊。但是，指導(dǎo)意見本身沒有法律效力，不能作為行為依據(jù)。也就是說，民警可以按照這個意見去執(zhí)法，但如果發(fā)生訴訟，卻不能拿這個“意見”作為依據(jù)減輕、減少自己的責(zé)任。

　　□國內(nèi)尚未明確界定何為賣淫嫖娼行為

　　□地方釋義缺少法律效力難成執(zhí)法依據(jù)

　　□統(tǒng)一執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)未必科學(xué)靈活處理必要

　　□嚴(yán)格按法律程序辦事權(quán)力尋租可避免

　　今天是《江蘇省關(guān)于辦理賣淫嫖娼案件的指導(dǎo)意見》正式實施的第6天，至今仍沒有援引此意見處理賣淫嫖娼人員的報道。然而，輿論并沒有因此放松它活躍的神經(jīng)，從各類媒體連篇累牘給出的種種假設(shè)中可以看出，這?！靶∈印币鹆硕啻蟛?。

　　這份由江蘇省公安廳出具的指導(dǎo)意見，因其兩大“亮點”賺足了公眾的眼球。

　　其一，明確界定了賣淫嫖娼；其二，對因生活所迫初次賣淫等和70周歲以上人員實施賣淫嫖娼等行為，作出了從輕發(fā)落的規(guī)定。

　　是法律的進(jìn)步？地方公安機關(guān)越權(quán)解釋法律？抑或是實踐中無奈之舉？贊同、反對的都有，也拆射出我國查禁賣淫嫖娼法律中的一些缺陷。

　　何為賣淫嫖娼缺少權(quán)威定義

　　據(jù)了解，我國對賣淫嫖娼至今也沒有權(quán)威的定義。

　　“賣淫嫖娼定義不夠權(quán)威、證據(jù)使用不規(guī)范、處罰有失公正等問題，影響了查禁成效。”浙江省新時代律師事務(wù)律師王克先說。

　　據(jù)王克先講，1991年9月第七屆全國人大常委會第二十一次會議通過的《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》和國務(wù)院1993年9月發(fā)出的《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》，都未見賣淫嫖娼的定義。以致在執(zhí)法中，出現(xiàn)了一些爭議。

　　一些地方性法規(guī)力圖對賣淫嫖娼作出解釋。這些地方法性規(guī)對賣淫嫖娼所下的定義大同小異——男女以財物為媒介，發(fā)生性關(guān)系。

　　“該定義的缺陷是顯而易見的?！蓖蹩讼日f，一是有時它與通奸、姘居、“包二奶”、“一夜情”及戀愛中的兩性關(guān)系等難以區(qū)分，存在這種關(guān)系的男女，如果女方借性行為索取財物，或男方給付財物，是否可以賣淫嫖娼論？二是難以包含賣淫嫖娼的全部內(nèi)容。如女性給付金錢、財物與男性性交就無法包括在內(nèi)。三是定義不明，條文規(guī)定男性給付財物與賣淫女發(fā)生性關(guān)系是嫖娼，卻又無賣淫女的定義。

　　2001年2月28日，公安部《關(guān)于對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批復(fù)》認(rèn)為，不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系等行為，都屬于賣淫嫖娼行為。對性關(guān)系作了廣義的解釋，不限于異性之間的性交，而包括與性有關(guān)的行為；也不限于異性之間與性有關(guān)的行為，還包括同性之間畸形的性行為。

　　本身沒有法律效力難以保護(hù)執(zhí)法權(quán)益

　　此次江蘇省出臺的指導(dǎo)意見，正是借鑒了公安部批復(fù)中對賣淫嫖娼的界定。

　　“也許有人說，以前公安部對賣淫嫖娼的認(rèn)定有一些規(guī)定，我們沿用那個行不行？我個人的說法是，不行！”中國人民公安大學(xué)教授王太元解釋說，“治安管理處罰法出臺以后，治安管理處罰條例及其配套規(guī)定，只要新法沒有吸收，自然也就失效而不能沿用了?！?br/>
　　王太元認(rèn)為，執(zhí)法者必須依法辦事，問題在于，目前的很多法律遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有科學(xué)到讓執(zhí)法者具體可操作的程度。治安管理處罰法新增了210種治安管理違法行為，盡管法律對這些行為的構(gòu)成要件有一定規(guī)范，但卻沒有具體、明細(xì)規(guī)定這些行為認(rèn)定的證據(jù)要求、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等等。例如，該法規(guī)定賣淫嫖娼“情節(jié)較輕的，處5日以下拘留和500元以下罰款”，但什么樣的賣淫嫖娼才是“情節(jié)較輕的”？如果沒有具體規(guī)定，基層民警如何執(zhí)行？現(xiàn)行法律并沒有規(guī)定。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　“為了滿足基層民警執(zhí)法的現(xiàn)實需要，江蘇省公安廳出臺了這個指導(dǎo)意見，其主動精神可以說是值得尊敬的。但是，沒有法律授權(quán)他們對治安管理處罰法進(jìn)行解釋，因而他們出臺的是只能民警執(zhí)法的指導(dǎo)意見，告訴民警在辦此類案件時應(yīng)該如何正確執(zhí)法。從這個意義上，江蘇省公安廳的想法、做法無可厚非，不過，正因為是個指導(dǎo)意見，本身沒有法律效力，也就不能作為行為依據(jù)。也就是說，民警可以按照這個指導(dǎo)意見去執(zhí)法，但如果發(fā)生訴訟，卻不能拿這個指導(dǎo)意見作為依據(jù)減輕、減少自己的責(zé)任?！?br/>
　　王太元認(rèn)為，這個指導(dǎo)意見未必能起到它想起到的作用，尤其無法起到保護(hù)民警執(zhí)法權(quán)益的作用，因為這個作用只能由立法機關(guān)頒布的法律才能實現(xiàn)，而目前中國卻缺乏這樣的法律。

　　可以解決一些問題但現(xiàn)實中困擾仍在

　　南京市后宰門派出所年初遇到過一個棘手的案子，一位辦案民警說：“當(dāng)時要是有這個指導(dǎo)意見，我們就不會那么犯難了。”

　　據(jù)他講，今年除夕夜，南京市的王先生在網(wǎng)上認(rèn)識了一個網(wǎng)名叫“浪漫激情”的女性，對方主動發(fā)出一夜情的邀請。二人在酒店浪漫過后，王先生在回家途中發(fā)現(xiàn)，錢包里少了800元錢。這讓他感到很惱火：一夜情怎么能收錢？顧不得臉面的王先生當(dāng)即報了警。民警迅速趕到酒店，卻發(fā)現(xiàn)“浪漫激情”其實是個男人。

　　“同性之間實施性行為，是否可以認(rèn)定為賣淫嫖娼？”陷入“法無明文規(guī)定”難題中的民警，不知該如何處置這兩個人。

　　如今，指導(dǎo)意見中規(guī)定，賣淫嫖娼是指不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發(fā)生性關(guān)系的行為。行為主體之間主觀上已經(jīng)就賣淫嫖娼達(dá)成一致，已經(jīng)談好價格或者已經(jīng)給付金錢、財物，并且已經(jīng)著手實施，但由于其本人主觀意志以外的原因，尚未發(fā)生性關(guān)系的；或者已經(jīng)發(fā)生性關(guān)系，但尚未給付金錢、財物的，都可以按賣淫嫖娼行為依法處理。

　　但江蘇省婦幼保健醫(yī)院門診部張醫(yī)生卻有著自己的看法：“現(xiàn)在的科技發(fā)展，連處女膜都能人造，賣淫者初犯還是屢犯我覺得不好界定。從一個醫(yī)務(wù)工作者的角度出發(fā)，我認(rèn)為這項法規(guī)的出臺會有‘空子’可鉆?！?br/>
　　一位三陪小姐的話印證了張醫(yī)生的擔(dān)心。

　　小穎(化名)，在南京市當(dāng)了3年三陪女，她向筆者道出了自己的看法：

　　指導(dǎo)意見對我這種人來說，可以說是個福音?，F(xiàn)在花一千多元就能再造個處女膜，我就做過3回了。處女每次可以拿一萬多，賺錢不說還“安全”，萬一被警察抓著了，還能落個“初次”而受到較輕的處罰，何樂而不為呢？

　　簡單限權(quán)未必合適自由裁量必不可少

　　23歲的鄉(xiāng)村女教師徐萍為了供自己的3個弟弟上學(xué)，周一至周五在鄉(xiāng)村教書，周六和周日就到城里賣身。

　　吃不上飯而去賣淫是生活所迫，那么失業(yè)而去賣淫算不算生活所迫？因為不愿意吃苦而去賣淫算不算生活所迫？

　　“因生活所迫的標(biāo)準(zhǔn)是什么？難以評判，如果這種模糊界定轉(zhuǎn)變?yōu)閳?zhí)法人員可掌控的權(quán)力，很可能給腐敗留下空間?！苯K省鐘山明鏡律師事務(wù)所賈政和如是說。

　　“對于由于生活所迫，初次進(jìn)行賣淫嫖娼行為的可以從輕處罰，確實在實踐中很難把握，畢竟很多賣淫者流動性比較大，身份不好識別，在被抓的時候，很可能會說自己是初次。但是治安管理處罰法第九十三條已明確規(guī)定，公安機關(guān)查處治安案件，對沒有本人陳述，但其他證據(jù)能夠證明案件事實的，可以作出治安管理處罰決定。但是，只有本人陳述，沒有其他證據(jù)證明的，不能作出治安管理處罰決定?！倍啻螀⑴c全國人大組織的治安管理處罰法草案征求意見的中國人民公安大學(xué)安全防范系教授余凌云說：“民警不會根據(jù)賣淫嫖娼者的一面之詞，就會認(rèn)定是否為‘初次’，可以根據(jù)其同伴的證詞、對以往情況的調(diào)查等等多方面的證據(jù)來進(jìn)行認(rèn)定。至于是否為生活所迫的認(rèn)定，可以通過城市生活最低標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定?！?p#分頁標(biāo)題#e#

　　“地區(qū)差別大，發(fā)展不平衡是我國的基本國情，在這特定國情面前，全國統(tǒng)一執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)未必科學(xué)、更難于執(zhí)行，而讓執(zhí)法者根據(jù)每一案件具體情況適當(dāng)靈活處理的‘自由裁量權(quán)’，不僅是不可避免的，而且是十分必要的?！蓖跆f，被罰款1000元與被拘留5天相比，經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的城鎮(zhèn)居民寧愿被罰款1000元也未必愿意被拘留5日，但經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)地區(qū)的農(nóng)民卻寧愿被拘留5天也未必愿意被罰款1000元，因為1000元是城市居民一月工資的幾分之一，卻是農(nóng)民兩個月的勞動所得，兩者的實際懲罰力度顯然不同，“現(xiàn)行法律卻同樣處罰，這真是科學(xué)的？我懷疑。”

　　中國人民大學(xué)法學(xué)院教授楊建順說，在立法上，上位法進(jìn)行原則、抽象的規(guī)定是必要的，這有利于法律穩(wěn)定，而具體細(xì)化又是必要的，這有利于行政機關(guān)具體的行政執(zhí)法。這種細(xì)化，可以由地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章進(jìn)行規(guī)定，可以把地方情況充分考慮進(jìn)去，又可以把上位法規(guī)定的原則目標(biāo)分解成可實施的機制。

　　自由裁量不會導(dǎo)致權(quán)力尋租現(xiàn)有制度已經(jīng)提供程序保障

　　據(jù)報道，潮州市公安局治安科原掃黃、賭、毒專業(yè)隊隊長李某，曾經(jīng)把辦案當(dāng)成做一件件“生意”。

　　他抓人，不是因為人家違法，而是抓了就可以搞錢。為此李某辦了許多“奇案”。

　　有一位廠長和女會計把汽車停在路邊的樹下，李看到女的比男的年輕很多，就走過去說：“我一看就知道你們不是一對夫妻，跟我到公安局治安科去說清楚吧?！辈还苁钦l，只要進(jìn)了李的“三掃”辦公室，就沒有不被“掃”(罰款)的。更惡劣的是他還經(jīng)常打電話威脅，叫那些在威逼、引誘、欺騙的情況下簽字承認(rèn)了嫖娼、有不正當(dāng)男女關(guān)系的人“進(jìn)貢”。

　　當(dāng)一種管制行為者發(fā)現(xiàn)了某種獲益機會后，其本身的尋租沖動又得不到有效管制時，就有可能出現(xiàn)執(zhí)法者變成違法者的悖論。

　　“擔(dān)心者的質(zhì)疑可以理解，但我國行政處罰法已明確規(guī)定，執(zhí)法是要有2人以上進(jìn)行全面的實質(zhì)性的調(diào)查，充分收集信息，執(zhí)法時完全按照行政處罰法的程序進(jìn)行，能夠很好的避免這個問題。”楊建順認(rèn)為。

　　楊建順告訴筆者：“其實公安部早在2004年規(guī)定的《公安機關(guān)辦理行政案件程序》中，對證據(jù)規(guī)則作了很明確的規(guī)定，如嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙或者其他非法手段收集證據(jù)。規(guī)定以非法手段取得的證據(jù)不能作為定案的根據(jù)。因此，如果堅持行政處罰的程序，并且嚴(yán)格按照公安部對證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，遵守對舉證責(zé)任、調(diào)查義務(wù)的規(guī)定，那么，就能很好地解決權(quán)力行使的問題，也不會對權(quán)力尋租有太多的擔(dān)心?！?br/>
　　本報通訊員 呂振洲