一、商標權(quán)資本化的依據(jù)

1.商標權(quán)資本化的法律依據(jù)

商標權(quán)作為工業(yè)產(chǎn)權(quán)的一個重要組成部分，允許以一種特殊的投資手段轉(zhuǎn)化為產(chǎn)業(yè)資本，在我國有關(guān)法律法規(guī)中大都是以工業(yè)產(chǎn)權(quán)的表述形式出現(xiàn)的。

我國《公司法》第24條、25條規(guī)定，有限責任公司的“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價出資”。對作為出資的工業(yè)產(chǎn)權(quán)，必須進行評估作價，核實財產(chǎn)，不得低估或者高估作價?！耙怨I(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價出資的金額不得超過有限責任公司注冊資本的20%，國家對采用高新技術(shù)成果有特別規(guī)定的除外。”股東以工業(yè)產(chǎn)權(quán)出資的，應當依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。《公司法》在第80條和第82條中，對股份有限公司的發(fā)起人用工業(yè)產(chǎn)權(quán)作價出資，做出了與上述有限責任公司股東以工業(yè)產(chǎn)權(quán)作價出資類似的法律規(guī)定。

我國外商投資企業(yè)法就包括商標權(quán)在內(nèi)的工業(yè)產(chǎn)權(quán)作為出資者的一種重要出資方式，做出了較為詳細的規(guī)定。

我國《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第25條規(guī)定：“合營者可以用貨幣出資，也可以用建筑物、廠房、機器設備或其他物料、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)、場地使用權(quán)等作價出資。”

第28條規(guī)定，作為外國合營者出資的工業(yè)產(chǎn)權(quán)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)，必須符合下列條件之一：(1)能生產(chǎn)中國急需的新產(chǎn)品或出口適銷產(chǎn)品的;

(2)能顯著改進現(xiàn)有的產(chǎn)品的性能、質(zhì)量，提高勞動生產(chǎn)率的;

(3)能節(jié)約原材料、燃料、動力的。

1988年1月1日，對外經(jīng)濟貿(mào)易部、國家工商行政管理局發(fā)布了經(jīng)國務院批準的《中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定》，明確合營各方認繳的出資中，工業(yè)產(chǎn)權(quán)應為出資者所有并且未設立任何擔保物權(quán)。我國《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第8條，《外商獨資企業(yè)法實施細則》第26條都規(guī)定，企業(yè)投資者可以用工業(yè)產(chǎn)權(quán)作為合作條件或投資方式。

1997年2月23日，我國《合伙企業(yè)法》經(jīng)八屆全國人大常委會第24次會議通過。該法在第11條中規(guī)定，“合伙人可以用貨幣、實物、土地使用權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)或其他財產(chǎn)權(quán)利出資;上述出資應當是合伙人的合法財產(chǎn)?！鄙虡藱?quán)是知識產(chǎn)權(quán)的組成部分，因此是合伙人法定的出資方式之一。該法還規(guī)定，對以知識產(chǎn)權(quán)出資需要評估作價的，可以由全體合伙人委托法定評估機構(gòu)進行評估。

2?商標權(quán)資本化的經(jīng)濟依據(jù)

對于商標權(quán)，我國商標法一直使用“商標專用權(quán)”一詞，主要指商標注冊人對其注冊商標獨占和使用的權(quán)利。商標由注冊人專用，排除他人非法使用，是商標創(chuàng)立信譽的基礎和條件。而創(chuàng)出較高信譽往往又是用商標權(quán)進行投資的重要條件，因此，商標權(quán)資本化是對商標專用權(quán)內(nèi)容的豐富和發(fā)展。

商標權(quán)資本化的經(jīng)濟意義表現(xiàn)在如下三個方面：

首先，商標權(quán)資本化可以充分發(fā)揮注冊商標的作用，促進市場經(jīng)濟發(fā)展。對于出資方來講，用商標權(quán)投資可以減少現(xiàn)金支出，以較少的現(xiàn)金投入獲得較大的投資收益;可以擴大使用注冊商標的商品或服務項目的生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模，進一步提高商標信譽。對于接受商標權(quán)投資的企業(yè)來講，商標權(quán)資本化可使其直接獲得名牌商標的使用權(quán)，進而打開市場，擴大生產(chǎn)經(jīng)營;接受商標權(quán)投資，也可促使企業(yè)嚴格依法使用注冊商標，提高經(jīng)營管理水平和商品或服務質(zhì)量，增加產(chǎn)品品種，增強企業(yè)產(chǎn)品或服務的市場競爭力。

其次，商標權(quán)資本化，一方面可以擴大知名品牌商品或服務項目的生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模，滿足廣大消費者的需要;另一方面，接受商標權(quán)投資的企業(yè)因使用注冊商標而要依法保障商品或服務項目的質(zhì)量，從而使消費者的權(quán)益得到保障。

再次，商標權(quán)資本化可以發(fā)展我國對外商品貿(mào)易和服務貿(mào)易，擴大國際經(jīng)濟技術(shù)交流與合作。我國外商投資企業(yè)法規(guī)定，外國投資者可用其包括商標權(quán)在內(nèi)的工業(yè)產(chǎn)權(quán)在中國投資設立企業(yè)，這可令我國外商投資企業(yè)不用或少用外匯，直接獲得國外知名商標的使用權(quán)，從而增強我國產(chǎn)品出口競爭能力。同時，對于外商來說，用商標權(quán)投資是資本輸出的一種重要方式，可使其減少貨幣資本支出，在一定程度上也可減輕投資風險。

二、商標權(quán)資本化的條件

1.商標權(quán)資本化中的主體必須合格商標權(quán)資本化有兩種具體方式可供選擇：一是商標權(quán)的轉(zhuǎn)讓，二是商標的使用許可。

商標權(quán)人無論采取哪種方式，出資雙方都必須符合法律規(guī)定的條件。以商標權(quán)轉(zhuǎn)讓方式出資應當符合五個條件：

(1)接受商標權(quán)投資的企業(yè)必須具備商標法第4條規(guī)定的商標注冊申請人的資格;

(2)企業(yè)接受人用藥品、煙草制品的注冊商標權(quán)投資，必須有相應的商品生產(chǎn)主管機關(guān)的證明;

(3)企業(yè)接受商標權(quán)投資，必須保證使用該注冊商標的商品或服務的質(zhì)量;

(4)商標權(quán)人須將其在同一種或者類似商品或服務上的注冊商標一并作為投資客體;

(5)商標權(quán)人如果已將該商標許可他人使用，辦理投資轉(zhuǎn)讓之前，須征得被許可人的同意，按照使用許可合同的規(guī)定，處理好善后事宜，不得因用商標權(quán)投資而損害被許可人的利益。

以商標使用許可方式投資應當符合三個條件：

(1)商標權(quán)投資者即商標使用許可方必須是該注冊商標的商標權(quán)人;

(2)商標權(quán)出資者和所投資的企業(yè)必須對使用該商標的商品質(zhì)量負責;

(3)采取商標使用許可方式投資，使用許可合同須報商標局備案，并報當?shù)毓ど绦姓芾頇C關(guān)備查。

2.商標權(quán)資本化應當與有有形資產(chǎn)投資同步進行商標權(quán)量化為產(chǎn)業(yè)資本后所占企業(yè)全部資本的比例應當有所限制。因為商標權(quán)等無形資產(chǎn)不是企業(yè)經(jīng)營的唯一要素，它們只有與貨幣、實物等有形資本有機結(jié)合、合理配置，才能充分發(fā)揮其效能。筆者認為，企業(yè)投資者不得單純以商標權(quán)出資，必須與有形資產(chǎn)投資同步進行，且二者比例適當，應當成為商標權(quán)資本化的一個普遍條件。只有如此方能保證企業(yè)資本充實和高效運營。實踐中，一些地方法規(guī)已有此規(guī)定，如廣東省對合營企業(yè)要求出資方必須同時與其工業(yè)產(chǎn)權(quán)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)的作價金額等額的現(xiàn)金和實物進行出資。

3.商標權(quán)資本化對商標權(quán)出資方的權(quán)利限制為了維護接受商標權(quán)投資的企業(yè)和其他投資者的利益，對商標權(quán)出資方應做三點權(quán)利限制：

首先，出資方以商標權(quán)轉(zhuǎn)讓方式出資，必須對用作出資的商標權(quán)依法享有出資入股的處分權(quán)，保證所投資的企業(yè)對該項商標權(quán)可以對抗任何第三人。

其次，出資方以商標使用許可方式投資，如果是獨占許可，則出資者不得再以該商標權(quán)向第三人投資，也不得自己使用或許可他人使用該商標;如果是排他許可，則投資者可以與所投資的企業(yè)同時使用該商標，但不得再許可任何第三方使用，也不得以此商標權(quán)向第三人投資;如果是普通許可，則投資者保留自己使用、許可他人使用、向第三人投資等權(quán)利。

再次，商標權(quán)出資方須承諾，用作出資的商標權(quán)若投資作價不實或出資后因出資方的原因，該商標被依法宣告撤銷或無效的，商標權(quán)出資方必須補足其出資，如果給他人造成損失，還要承擔賠償責任。

4.商標權(quán)資本化中的禁止條件商標權(quán)資本化是市場主體向其他企業(yè)投資的一種重要形式，其目的一方面是節(jié)約出資方有形資產(chǎn)的投入，獲取預期的收益，另一方面充實所投資企業(yè)的資本，借用知名商標提高其市場競爭力。因此商標權(quán)資本化對投資和接受投資的各方都是有利的，用商標權(quán)投資必須以公平合理為條件，禁止商標權(quán)出資方利用品牌優(yōu)勢提出種種不合理條件，如，商標駐出資方要求接受投資的企業(yè)必須購買其設備、材料、零部件，要求必須同時購買其知名度不高且與其用作出資的商標不構(gòu)成聯(lián)合商標的其他商標、要求必須雇用其指定的管理人員、不合理限制所投資的企業(yè)再購買或使用他的商標、不合理地限制所投資的企業(yè)使用該商標的商品銷售渠道等。

5.商標權(quán)資本化程序必須合法商標權(quán)資本化必須依法進行，辦理商標權(quán)的權(quán)利轉(zhuǎn)移手續(xù)。

首先，內(nèi)資企業(yè)和外商投資企業(yè)在商標權(quán)權(quán)利轉(zhuǎn)移手續(xù)的輸時間上有區(qū)別的。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，內(nèi)資企業(yè)的注冊資本為實繳資本，所以商標權(quán)人向新設內(nèi)資企業(yè)用商標權(quán)投資，其權(quán)利轉(zhuǎn)移手續(xù)應在企業(yè)領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照之前依法輸。外商投資企業(yè)的注冊資本為認繳資本，出資各方可以分期交付自己的出資，所以商標權(quán)人用商標權(quán)向外商投資企業(yè)投資，可以根據(jù)具體情況在合同中約定在領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照之前或之后依法辦理權(quán)利轉(zhuǎn)移手續(xù)。

其次，商標權(quán)資本化的程序因投資方式的不同而不同。采用商標權(quán)轉(zhuǎn)讓方式出資的，應由商標權(quán)出資方與接受方向標局交送《轉(zhuǎn)讓注冊商標申請書》一份，附送原《商標注冊證》，具體程序由接受方辦理。商標局受理后依法審查，核準后將原《商標注冊證》加注發(fā)還接受方，并予以公告。采用商標使用許可方式出資的，必須簽訂商標使用許可合同，并將合同報商標局備案，報當?shù)毓ど绦姓芾頇C關(guān)備查。

三、用作出資的商標權(quán)的評估作價

1.用作出資的商標權(quán)必須依法評估作價

合理作價是商標權(quán)資本化的核心問題。商標權(quán)資本化，旨在將商示權(quán)作價量化為企業(yè)資本，實現(xiàn)其投資價值。因此，商標權(quán)投資作價的高低，直接關(guān)系到企業(yè)資本的虛實、營運能力的大小、對外信譽的高低，也事關(guān)各股東股權(quán)大小、收益分配、虧損分擔等重要問題。

一方面，高估商標權(quán)的投資價值，對企業(yè)來講會造成資