尊敬的審判長(zhǎng)、審判員：

本案的審理已近尾聲，作為上訴人特別授權(quán)代理人，本代理人參與了本案一、二審全過(guò)程;我們認(rèn)為：被上訴人故意違反法律規(guī)定，在第三人未實(shí)際取得土地使用權(quán)的情況下，為其貸款作出土地使用權(quán)抵押登記，出具土地使用權(quán)抵押證明書(shū)的行為違法，構(gòu)成行政侵權(quán)，侵害了上訴人依法享有的抵押擔(dān)保權(quán)，致使上訴人無(wú)法行使抵押權(quán)，造成上訴人貸款損失無(wú)法通過(guò)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)收回的嚴(yán)重后果。被上訴人依法應(yīng)承擔(dān)行政賠償?shù)姆韶?zé)任。茲歸納下述代理意見(jiàn)，供合議庭判決時(shí)參考：

本案爭(zhēng)議主要問(wèn)題有：

(1)被上訴人對(duì)涉案宗地作出抵押登記及出具《土地使用權(quán)抵押證明書(shū)》的行政行為是否違法?

(2)被上訴人是否應(yīng)承擔(dān)行政賠償?shù)姆韶?zé)任?

(3)被上訴人的違法行政行為與上訴人遭受的經(jīng)濟(jì)損失之間是否存在因果關(guān)系?

(4)上訴人在辦理涉案宗地土地使用權(quán)抵押登記過(guò)程中有無(wú)過(guò)錯(cuò)?

(一)被上訴人明知第三人未依法取得涉案宗地土地使用權(quán)，卻予以辦理土地使用權(quán)抵押登記，并頒發(fā)正式的《土地使用權(quán)抵押證明書(shū)》，的行為違法。明顯違反國(guó)家有關(guān)土地使用權(quán)抵押登記的相關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章。

土地使用權(quán)的抵押，必須辦理抵押登記，被上訴人作為土地管理部門(mén)，是法定的抵押登記機(jī)關(guān)。土地使用權(quán)抵押登記必須滿(mǎn)足法定要求，本案中被上訴人明知第三人未取得涉案宗地的土地使用權(quán)，根本不符合法定要求，卻違法予以辦理抵押登記，并頒發(fā)《土地使用權(quán)抵押證明書(shū)》違反了下述相關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定：

1.1995年《擔(dān)保法》第44條2款規(guī)定：辦理抵押物登記，應(yīng)當(dāng)向登記部門(mén)提供下列文件：(2)抵押物的所有權(quán)或者使用權(quán)證書(shū)。第37條規(guī)定：下列財(cái)產(chǎn)不得抵押：(4)使用權(quán)不明或者有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)。

2.1997年國(guó)家土地管理局《關(guān)于土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問(wèn)題的通知》

一、土地使用權(quán)抵押登記必須以土地使用權(quán)登記為基礎(chǔ)。

3.1996年《土地登記(修正)規(guī)則》

第6條：土地登記依照下列程序進(jìn)行：(3)權(quán)屬審核;(4)注冊(cè)登記;(5)頒發(fā)或更換土地證書(shū)。第10條：土地他項(xiàng)權(quán)利登記，必須向土地管理部門(mén)提交下列文件資料：(3)土地權(quán)屬來(lái)源;

4.1993年國(guó)家土地管理局《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)土地登記工作的通知》

一、(6)：抵押登記是建立在土地使用權(quán)登記的基礎(chǔ)上。

5.1991年國(guó)家土地管理局《關(guān)于對(duì)土地使用權(quán)設(shè)定抵押登記機(jī)關(guān)的請(qǐng)示的復(fù)函》指出：土地使用權(quán)抵押登記，以初始土地登記為基礎(chǔ)。

共7頁(yè):

6.《福建省土地登記條例》第3條規(guī)定：未經(jīng)登記的土地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。

歸納上述法律、法規(guī)和規(guī)章的有關(guān)規(guī)定可見(jiàn)，土地使用權(quán)抵押登記，必須以已經(jīng)取得土地使用權(quán)為基礎(chǔ);辦理土地使用權(quán)抵押登記，必須審查其權(quán)屬來(lái)源;凡未取得土地使用權(quán)或其權(quán)屬有爭(zhēng)議者，不得辦理抵押登記。然而，本案被上訴卻在明知第三人未取得涉案宗地土地使用權(quán)的情況下，為其兩次巨額貸款辦理抵押登記。其違法至為明顯，其違法性不證自明。尤其值得提請(qǐng)合議庭注意的是：被上訴人是明知其行為違法，仍不顧后果而非法辦理抵押登記的。被上訴人在另案中承認(rèn)：1997年6月，依第三人和**龍津支行的申請(qǐng)就本案同一宗地，辦理了土地抵押登記，頒發(fā)了《土地使用權(quán)抵押登記證明書(shū)》。這一事實(shí)表明：被告早在一年多前即明知第三人根本無(wú)權(quán)辦理涉案土地使用權(quán)抵押登記。

原審法院正確地認(rèn)定：龍巖市土地管理局(現(xiàn)國(guó)土資源局)于1998年3月20日作出“同意辦理土地使用權(quán)抵押登記”行為和出具龍抵證(98)字第033號(hào)《土地使用權(quán)抵押證明書(shū)》的行為違法。因此，被上訴人的具體行政行為違法屬不爭(zhēng)之論。

(二)被上訴人的違法行政行為侵害了上訴人依法享有的抵押權(quán)，由于被上訴人違法辦理虛假的土地使用權(quán)抵押登記，出具違法的土地使用權(quán)抵押證明書(shū)，致使上訴人無(wú)法行使抵押權(quán)，造成上訴人貸款損失無(wú)法通過(guò)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)收回的嚴(yán)重后果，被上訴人依法應(yīng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。