一、擔(dān)保代償后可以取得抵押權(quán)嗎

同一債務(wù)有抵押擔(dān)保和擔(dān)保人擔(dān)保的，先實(shí)現(xiàn)抵押物權(quán)后，不能清償債務(wù)的，再要求擔(dān)保人償還債務(wù)，所以擔(dān)保代償后不能取得抵押權(quán)。

《中華人民共和國擔(dān)保法》

第二十八條　同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對(duì)物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。

債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。

二、如何處理物權(quán)法中的抵押和留置競(jìng)合

在我國學(xué)術(shù)界，大部分學(xué)者認(rèn)為留置權(quán)應(yīng)優(yōu)先于抵押權(quán)，理由如下：

1、留置權(quán)是由法律直接規(guī)定而產(chǎn)生的物權(quán)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于通過約定產(chǎn)生的抵押權(quán)。

2、留置權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)通常是因履行加工承攬、貨物運(yùn)輸、倉儲(chǔ)保管等合同而產(chǎn)生。在履行這些合同時(shí)，留置權(quán)人往往要提供一些材料和勞務(wù)服務(wù)，且其費(fèi)用也往往都由留置權(quán)人預(yù)先支付。假如留置權(quán)人享有的留置權(quán)不能優(yōu)先于抵押權(quán)，那么不僅不能實(shí)現(xiàn)其付出的勞動(dòng)價(jià)值，而且有可能使其預(yù)付的費(fèi)用也不能得到補(bǔ)償，這就會(huì)迫使留置權(quán)人采取預(yù)先的措施保障自己的權(quán)利，例如，要求定做人預(yù)先支付價(jià)款，這樣一來就會(huì)不合理地增加交易費(fèi)用。

3、留置權(quán)人提供的材料和勞務(wù)，將使標(biāo)的物的價(jià)值增值，這顯然是有利于債務(wù)人;同時(shí)優(yōu)先保護(hù)留置權(quán)，也可能是有利于抵押權(quán)人的。

4、留置權(quán)人行使留置權(quán)，主要目的是為了獲取修理費(fèi)、承攬費(fèi)、運(yùn)輸費(fèi)等，而該費(fèi)用往往數(shù)額較小;拍賣、變賣留置物以后所獲得的價(jià)款，在扣除了上述費(fèi)用以后常常會(huì)有很大的剩余，抵押權(quán)人可以就這些剩余的價(jià)值受償。

5、留置權(quán)人所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)要大于抵押權(quán)人所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。在留置期間，留置物或者抵押物會(huì)發(fā)生毀損滅失以及被分割等危險(xiǎn)，留置權(quán)人要承擔(dān)所有的風(fēng)險(xiǎn);而由于法律賦予抵押權(quán)以不可分性和物上代位性，抵押權(quán)人的風(fēng)險(xiǎn)則是有限的。

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