廣東省佛山市中級(jí)人民法院

民事判決書

　　（2005）佛中法民二終字第120號(hào)

　　上訴人（原審被告）：廣東移動(dòng)通信有限責(zé)任公司高明分公司，住所地：廣東省佛山市高明區(qū)荷城街道滄江路75號(hào)。

　　負(fù)責(zé)人：黃宏元，經(jīng)理。

　　委托代理人：梁廣堅(jiān)，該司職員。

　　委托代理人：譚偉平，廣東天倫律師事務(wù)所佛山分所律師。

　　被上訴人（原審原告）：何振平，男，漢族，1975年7月13日出生，住廣東省佛山監(jiān)獄宿舍C2—406房。

　　上訴人廣東移動(dòng)通信有限責(zé)任公司高明分公司（下稱高明移動(dòng)通信公司）為與被上訴人何振平因服務(wù)合同糾紛一案，不服廣東省佛山市高明區(qū)人民法院（2004）明民一初字第1002號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2005年2月17日受理后，依法組成合議庭于同年3月10日公開進(jìn)行了法庭調(diào)查。上訴人高明移動(dòng)通信公司的委托代理人梁廣堅(jiān)、譚偉平，被上訴人何振平到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審法院經(jīng)審理查明：何振平在2003年7月26日之前是高明移動(dòng)通信公司的一名用戶，其用戶號(hào)碼是13928508098.何振平于2003年7月26 日將該號(hào)碼停止使用。何振平又于2004年7月13日恢復(fù)該號(hào)碼的使用，雙方在當(dāng)日簽訂的一份《廣東全球通客戶登記表》中約定“保留集群網(wǎng)”。何振平再次于2004年11月13日停止使用13928508098號(hào)碼。2004年11月12日，何振平向原審法院提起訴訟，訴稱：其于2004年7月13日到高明移動(dòng)通信公司辦理了重新開通手機(jī)號(hào)碼13928508098的手續(xù)，并保留了該號(hào)原有的各項(xiàng)服務(wù)，其中包括省公安集群網(wǎng)（下稱公安網(wǎng)），高明移動(dòng)通信公司在未向何振平說明理由的情況下，自開通至今仍收取何振平集群網(wǎng)內(nèi)通話費(fèi)31元，致使何振平承擔(dān)了額外的話費(fèi)。經(jīng)多次要求高明移動(dòng)通信公司解決上述問題，均未果。故起訴請(qǐng)求判令高明移動(dòng)通信公司立即停止再向何振平收取不合理的話費(fèi)，退回7月13日至9月30日已收取的不合理話費(fèi)31元以及支付何振平因處理上述糾紛所發(fā)生的打印、復(fù)印費(fèi)共30元，并承擔(dān)本案全部訴訟費(fèi)。在一審訴訟中，高明移動(dòng)通信公司抗辯認(rèn)為何振平恢復(fù)使用上述號(hào)碼時(shí)仍屬于佛山監(jiān)獄集群網(wǎng)（下稱監(jiān)獄網(wǎng)）用戶。監(jiān)獄網(wǎng)、公安網(wǎng)為兩個(gè)不同的集群網(wǎng)，監(jiān)獄網(wǎng)用戶加入公安網(wǎng)需要履行一定的手續(xù)，高明移動(dòng)通信公司曾于2003年8月以張貼的形式通知了監(jiān)獄網(wǎng)的用戶有關(guān)轉(zhuǎn)入公安網(wǎng)應(yīng)注意的事項(xiàng)，而何振平未按要求履行相關(guān)的轉(zhuǎn)網(wǎng)手續(xù)，故何振平不屬于公安網(wǎng)用戶，其與公安網(wǎng)用戶通話不能享受免費(fèi)的服務(wù)，故其訴訟請(qǐng)求于事實(shí)、于法均無據(jù)，請(qǐng)求駁回其訴訟請(qǐng)求。

　　另查明：何振平所主張的31元是13928508098號(hào)碼在2004年7月至9月與公安網(wǎng)的用戶所發(fā)生的收費(fèi)話費(fèi)。

　　何振平及證人劉宏武均是佛山監(jiān)獄干警，證人劉宏武使用的13702956170號(hào)碼屬于公安網(wǎng)內(nèi)的號(hào)碼。

　　高明移動(dòng)通信公司具有對(duì)外獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力。

　　原審法院經(jīng)審理認(rèn)為：本案爭議焦點(diǎn)是高明移動(dòng)通信公司是否存在違約行為，而解決高明移動(dòng)通信公司是否存在違約行為這一問題的基礎(chǔ)是：原監(jiān)獄網(wǎng)的各用戶從監(jiān)獄網(wǎng)轉(zhuǎn)入公安網(wǎng)是否需個(gè)人履行一定手續(xù)？如需，則高明移動(dòng)通信公司不存在違約行為。何振平、高明移動(dòng)通信公司針對(duì)此問題相應(yīng)舉出證人劉宏武證言、證據(jù)組五，證人劉宏武證言與證據(jù)組五為相反證據(jù)，為此法院以下對(duì)證人劉宏武證言、高明移動(dòng)通信公司的證據(jù)組五的證明力進(jìn)行認(rèn)證。證人劉宏武是佛山監(jiān)獄一名干警，其身份合乎佛山監(jiān)獄與高明移動(dòng)通信公司在《客戶服務(wù)協(xié)議》（即高明移動(dòng)通信公司舉的證據(jù)組七之一）中約定的“優(yōu)惠面向的員工”，故其作證主體適格，其證實(shí)從監(jiān)獄網(wǎng)轉(zhuǎn)入公安網(wǎng)默認(rèn)轉(zhuǎn)入而無需履行相關(guān)手續(xù)。證據(jù)組五之一（《通知》一份），該《通知》既然為高明移動(dòng)通信公司所陳述是在公共場合張貼的，理應(yīng)蓋有高明移動(dòng)通信公司的公章，但未蓋有高明移動(dòng)通信公司的公章，故無法確定該《通知》的內(nèi)容是否為高明移動(dòng)通信公司的意志。該《通知》載明：現(xiàn)定于2003年8 月15日至2003年8月20日將原佛山監(jiān)獄集團(tuán)網(wǎng)的用戶轉(zhuǎn)入到省公安網(wǎng)的集團(tuán)網(wǎng)中；詳情咨詢集團(tuán)客戶經(jīng)理鐘艷香；落款日期為2003年8月15日。反觀高明移動(dòng)通信公司舉出的證據(jù)組七之一（《客戶服務(wù)協(xié)議》一份），該協(xié)議載明，高明移動(dòng)通信公司與佛山監(jiān)獄于2004年5月10日簽署協(xié)議，協(xié)議約定于 2004年5月10日起將監(jiān)獄網(wǎng)用戶轉(zhuǎn)為公安網(wǎng)用戶，高明移動(dòng)通信公司為佛山監(jiān)獄配備專職客戶經(jīng)理負(fù)責(zé)佛山監(jiān)獄的業(yè)務(wù)，客戶經(jīng)理為冼俏瑩。對(duì)比證據(jù)組五之一與證據(jù)組七之一的證據(jù)，顯然上述兩份證據(jù)所顯示從監(jiān)獄網(wǎng)轉(zhuǎn)入公安網(wǎng)的時(shí)間相互矛盾、負(fù)責(zé)辦理該事項(xiàng)的人員相互矛盾。證據(jù)組五之二（鐘艷香出具的一份書面證明），從其證明內(nèi)容來看應(yīng)歸類于證人證言，按照法律規(guī)定，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，接受當(dāng)事人的質(zhì)詢，但高明移動(dòng)通信公司未申請(qǐng)鐘艷香出庭作證，且鐘艷香是高明移動(dòng)通信公司的一名雇員，其與高明移動(dòng)通信公司存在利害關(guān)系，故該證據(jù)的形式不合法，且證明的可信度低。證據(jù)組五之三（佛山監(jiān)獄出具的一份《證明》），高明移動(dòng)通信公司欲以該《證明》證實(shí)高明移動(dòng)通信公司在2003年8月中旬在佛山監(jiān)獄在公共場所張貼了有關(guān)轉(zhuǎn)網(wǎng)的注意事項(xiàng)，顯然高明移動(dòng)通信公司將該《證明》歸類于書證；而書證是一種在訴訟活動(dòng)之前或在與訴訟沒有聯(lián)系的情況下制作的以獨(dú)特的內(nèi)容來證明案件事實(shí)的證據(jù)，但該《證明》是在2004年12月3日制作的即在何振平起訴后形成的，也就是說該《證明》是為訴訟而產(chǎn)生的。再者，該《證明》上沒有載明發(fā)文機(jī)關(guān)標(biāo)識(shí)和發(fā)文字號(hào)，故其亦非國家機(jī)關(guān)依職權(quán)所制作的公文書證。綜上，對(duì)高明移動(dòng)通信公司所舉的證據(jù)組五內(nèi)的三份證據(jù)的合法性、關(guān)聯(lián)性均不予確認(rèn)，該三份證據(jù)不能形成證據(jù)鏈，何振平所舉的證人證言的證明力大于高明移動(dòng)通信公司所舉的證據(jù)組五，故確認(rèn)證人劉宏武證言的證明力，推定原監(jiān)獄網(wǎng)的各用戶無需個(gè)人履行相關(guān)轉(zhuǎn)網(wǎng)手續(xù)，而在佛山監(jiān)獄有關(guān)負(fù)責(zé)人的組織下，由高明移動(dòng)通信公司概括地轉(zhuǎn)換為公安網(wǎng)的用戶的事實(shí)。高明移動(dòng)通信公司以證據(jù)六證明現(xiàn)尚存監(jiān)獄網(wǎng)、何振平仍屬于監(jiān)獄網(wǎng)的用戶。法院認(rèn)為，移動(dòng)通信網(wǎng)絡(luò)的系統(tǒng)數(shù)據(jù)作為一種商業(yè)秘密在高明移動(dòng)通信公司掌控之下，監(jiān)獄網(wǎng)運(yùn)營狀況如何的數(shù)據(jù)編輯權(quán)限亦在高明移動(dòng)通信公司掌控之下，法院或其他中立的第三方在民事訴訟中無從以合法的方式探明知悉，故對(duì)該證據(jù)的證明力不予認(rèn)證。何振平原為監(jiān)獄網(wǎng)的用戶，在其恢復(fù)使用原號(hào)碼時(shí)，高明移動(dòng)通信公司有義務(wù)按照約定將何振平的號(hào)碼設(shè)置為公安網(wǎng)的用戶，但高明移動(dòng)通信公司違約未履行上述義務(wù)，致使何振平的號(hào)碼與公安網(wǎng)用戶的號(hào)碼通話產(chǎn)生收費(fèi)話費(fèi)，故何振平請(qǐng)求高明移動(dòng)通信公司返還 31元話費(fèi)，合理、合法，予以支持。何振平于2004年11月已停止使用高明移動(dòng)通信公司的服務(wù)，故現(xiàn)已不存在高明移動(dòng)通信公司向何振平收取話費(fèi)的問題。何振平舉出《收據(jù)》一份，證明其因本案而遭受30元損失，因該《收據(jù)》未載明付款人，故不能證明何振平是否支出了30元這一事實(shí)，高明移動(dòng)通信公司抗辯理由成立，予以采納。依照最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十五條第一款、第六十四條、第六十六條、第七十三條第一款、《中華人民共和國民法通則》第一百零六條第一款的規(guī)定，判決：一、高明移動(dòng)通信公司應(yīng)于判決發(fā)生法律效力之日起3日內(nèi)一次性返還話費(fèi)31元給何振平。逾期支付，則按中國人民銀行規(guī)定的同期逾期貸款最高利率加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。二、駁回何振平的其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)212元，由何振平負(fù)擔(dān)162元，高明移動(dòng)通信公司負(fù)擔(dān)50元。

　　上訴人高明移動(dòng)通信公司不服原審法院上述判決，向本院提起上訴稱：一、一審認(rèn)定高明移動(dòng)通信公司違約沒有事實(shí)依據(jù)。1、一審認(rèn)定高明移動(dòng)通信公司有義務(wù)按照約定將何振平使用的號(hào)碼自動(dòng)轉(zhuǎn)入公安網(wǎng)，高明移動(dòng)通信公司違約未履行上述義務(wù)沒有事實(shí)依據(jù)?！?a href='http://m.shkps.cn/contract/1.html' target='_blank' data-horse>合同法》第一百零七條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。但高明移動(dòng)通信公司與廣東省佛山監(jiān)獄簽署的組建監(jiān)獄網(wǎng)協(xié)議（證據(jù)二）以及高明移動(dòng)通信公司與何振平之間都沒有約定高明移動(dòng)通信公司需要履行該義務(wù)，既然沒有約定，不存在違約之說。2、監(jiān)獄網(wǎng)、公安網(wǎng)分別作為高明移動(dòng)通信公司提供的一種電信服務(wù)產(chǎn)品，客戶欲使用必須與高明移動(dòng)通信公司建立一種服務(wù)合同關(guān)系。合同的成立須經(jīng)過要約、承諾的過程即何振平要申請(qǐng)加入該網(wǎng)，高明移動(dòng)通信公司接受申請(qǐng)后服務(wù)關(guān)系才能成立。高明移動(dòng)通信公司的通知僅是一種要約邀請(qǐng)，未經(jīng)客戶申請(qǐng)，直接將何振平使用的號(hào)碼轉(zhuǎn)入公安網(wǎng)，顯然也違反了民事活動(dòng)必須遵循的平等、自愿原則。一審法院認(rèn)定自動(dòng)轉(zhuǎn)網(wǎng)有違上述民商事活動(dòng)必須遵循的基本法律原則，因而是錯(cuò)誤的。二、一審法院對(duì)高明移動(dòng)通信公司證據(jù)的審核認(rèn)定存在大量、嚴(yán)重錯(cuò)誤。（一）一審法院以證據(jù)五之一和證據(jù)七之一反映監(jiān)獄網(wǎng)用戶申請(qǐng)轉(zhuǎn)入公安網(wǎng)的時(shí)間、負(fù)責(zé)辦理轉(zhuǎn)網(wǎng)事項(xiàng)的客戶經(jīng)理不同否定上述證據(jù)錯(cuò)誤。1、高明移動(dòng)通信公司一審提交的證據(jù)清單中的證明內(nèi)容和在庭審中已說明，《通知》僅證明2003年8月公安網(wǎng)在高明開始試運(yùn)行，此時(shí)，監(jiān)獄網(wǎng)用戶可選擇申請(qǐng)轉(zhuǎn)入公安網(wǎng)或繼續(xù)留在監(jiān)獄網(wǎng)。2、2004年5月10日，高明移動(dòng)通信公司與廣東省佛山監(jiān)獄簽署在高明正式組建公安網(wǎng)的協(xié)議（證據(jù)七之一），該《協(xié)議》證明雙方正式簽約的時(shí)間和公安網(wǎng)正式運(yùn)行的時(shí)間，并非公安網(wǎng)此時(shí)才開始運(yùn)行，這是兩個(gè)并不矛盾的時(shí)間點(diǎn)。無論是否監(jiān)獄網(wǎng)用戶，此時(shí)欲加入公安網(wǎng)仍須辦理申請(qǐng)手續(xù)。3、鐘艷香是監(jiān)獄網(wǎng)的客戶經(jīng)理，公安網(wǎng)開通試運(yùn)行時(shí)由其負(fù)責(zé)辦理監(jiān)獄網(wǎng)用戶轉(zhuǎn)公安網(wǎng)也是其應(yīng)有之職責(zé)。至2004年5月10日正式簽署組建公安網(wǎng)協(xié)議時(shí)，高明移動(dòng)通信公司另行指派冼俏瑩作為公安網(wǎng)客戶經(jīng)理，實(shí)屬正常的人員安排。因此，一審法院混淆了公安網(wǎng)在高明開通的時(shí)間和雙方正式簽訂組網(wǎng)協(xié)議的時(shí)間，將雙方正式簽訂組網(wǎng)協(xié)議的時(shí)間錯(cuò)誤地理解、認(rèn)定為公安網(wǎng)在高明開通的時(shí)間，以兩者在時(shí)間上的不一致否定上述證據(jù)顯然是錯(cuò)誤的。至于兩個(gè)集群網(wǎng)的客戶經(jīng)理的不同在本案則根本不足以成為否定上述證據(jù)的理由。（二）一審法院在審核認(rèn)定證據(jù)五時(shí)存在錯(cuò)誤。1、一審僅以《通知》（證據(jù)五之一）未加蓋高明移動(dòng)通信公司公章就否認(rèn)該通知是高明移動(dòng)通信公司的意思表示過于簡單和武斷，也沒有法律依據(jù)和不符合事實(shí)。是否蓋有高明移動(dòng)通信公司公章并不是判斷該通知是否是高明移動(dòng)通信公司的意思表示的唯一依據(jù)，該通知的特定事項(xiàng)內(nèi)容、通知的對(duì)象為監(jiān)獄網(wǎng)用戶、聯(lián)系人為高明移動(dòng)通信公司的客戶經(jīng)理、尤其是廣東省佛山監(jiān)獄提供的證明（證據(jù)五之三），都足以證明該通知只可能是高明移動(dòng)通信公司的意思表示。2、一審以鐘艷香沒有出庭作證且與高明移動(dòng)通信公司有利害關(guān)系而認(rèn)定其《證明》（證據(jù)五之二）的證據(jù)形式不合法是錯(cuò)誤的。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）規(guī)定，與一方當(dāng)事人有利害關(guān)系的證人出具的證言或無正當(dāng)理由未出庭作證的證人證言只是不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，但鐘艷香的證言不是孤證，有證據(jù)五之一、之二相互佐證，其證詞依法應(yīng)予采信。3、一審以廣東省佛山監(jiān)獄提供的《證明》（證據(jù)五之三）因出具證明的時(shí)間和形式不符合法定要求而否定其合法性和關(guān)聯(lián)性，這是對(duì)書證的錯(cuò)誤理解而得出的錯(cuò)誤結(jié)論。所謂書證，是指以所記載的文字、符號(hào)、圖案等內(nèi)容來證明案件事實(shí)的書面材料。根據(jù)書證制作主體可以分為公文書和私文書，公文書又分為公文書證和一般書證。公文書證是國家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體根據(jù)管理的需要，依職權(quán)制作的對(duì)外發(fā)布的一種公文書，此時(shí)公文書證需要有特別的形式要求即發(fā)文機(jī)關(guān)的標(biāo)示和發(fā)文字號(hào)。而且，根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第七十七條的規(guī)定，公文書證僅是在和其他書證相比時(shí)其證明力較大而已，法律并沒有否定公文書中一般書證的證據(jù)效力。本案中廣東省佛山監(jiān)獄提供的《證明》就是一般書證，法律對(duì)該《證明》作為一般書證并無特別形式要求即必須載明發(fā)文機(jī)關(guān)標(biāo)示和發(fā)文字號(hào)，更沒有對(duì)其形成時(shí)間作出要求，該《證明》所反映的內(nèi)容能夠證明案件事實(shí)并與其他證據(jù)相印證，應(yīng)具有書證的效力。（三）一審對(duì)證據(jù)六不予認(rèn)證，實(shí)在牽強(qiáng)。一審在何振平?jīng)]有提出反駁證據(jù)的前提下，以移動(dòng)通信網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)編輯權(quán)限在高明移動(dòng)通信公司掌控之下、一審法院無法以合法的方式探明知悉為由，對(duì)證據(jù)六不予認(rèn)可不能成立。何振平未申請(qǐng)一審法院調(diào)查取證，一審法院自己也未調(diào)查取證，“無法以合法的方式探明知悉”有何事實(shí)依據(jù)？事實(shí)上，該證據(jù)有高明移動(dòng)通信公司與佛山監(jiān)獄簽訂的協(xié)議和何振平7、8、9三月的交費(fèi)（10元包月）可以印證。如果一審法院的這種推定成立的話即不認(rèn)可監(jiān)獄網(wǎng)的現(xiàn)有狀況，那么，公安網(wǎng)運(yùn)營狀況的數(shù)據(jù)編輯權(quán)限也在高明移動(dòng)通信公司掌控之下，公安網(wǎng)的所有情形也可基于上述同樣理由不成立，那么，原告訴求的事實(shí)依據(jù)和一審判決的事實(shí)依據(jù)又怎能成立？三、一審法院認(rèn)定證人劉宏武的證言違反法律規(guī)定。一審以劉宏武是佛山監(jiān)獄干警、公安網(wǎng)用戶，符合作證主體資格，確認(rèn)其從同事處聽說的內(nèi)容。一審法院將與一方當(dāng)事人有利害關(guān)系的證人出具的對(duì)其有利證言作為認(rèn)定案件事實(shí)的唯一依據(jù)違反法律規(guī)定。證人證言是證人就其所感知的事實(shí)所作的陳述。證人劉宏武僅是公安網(wǎng)的用戶，不是從佛山監(jiān)獄網(wǎng)用戶再轉(zhuǎn)入公安網(wǎng)的用戶，沒有經(jīng)歷從監(jiān)獄網(wǎng)轉(zhuǎn)入公安網(wǎng)的過程，對(duì)本案的這一待證事實(shí)沒有作證資格。證人劉宏武在法庭陳述的內(nèi)容僅是從監(jiān)獄同事聽說來的，是一種傳來證據(jù)。傳來證據(jù)的源頭無法得到確認(rèn)的話（是否真的聽說過此事未能證實(shí)），不管數(shù)量有多大，其真實(shí)性均不能認(rèn)可。而且，證人是何振平的同事，屬于有利害關(guān)系，根據(jù)法律規(guī)定，與一方當(dāng)事人有利害關(guān)系的證人出具的對(duì)其有利的證言不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，因此，一審法院認(rèn)定證人劉宏武的證言違反法律規(guī)定。四、一審判決違反了民事訴訟舉證責(zé)任分配和證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。在民事訴訟中，除法律明確規(guī)定舉證責(zé)任倒置外，當(dāng)事人應(yīng)對(duì)自己提出的主張負(fù)有舉證義務(wù)。本案中，何振平主張高明移動(dòng)通信公司違約，卻沒有就自己的主張?zhí)峁╇p方存在約定及高明移動(dòng)通信公司違反這種約定的證據(jù)。根據(jù)法律規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)其主張不能提供證據(jù)的，將承擔(dān)舉證不能的法律后果即敗訴的后果。根據(jù)民事訴訟“高度蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)，本案中高明移動(dòng)通信公司的證據(jù)真實(shí)、合法，能夠形成證據(jù)鏈證明監(jiān)獄網(wǎng)用戶轉(zhuǎn)入公安網(wǎng)須履行申請(qǐng)手續(xù)的事實(shí)。何振平的證人證言是孤證，不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。即使成立，依據(jù)民事訴訟“高度蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)，高明移動(dòng)通信公司提供的證據(jù)的證明力明顯大于何振平提供證據(jù)的證明力，因此，應(yīng)當(dāng)對(duì)高明移動(dòng)通信公司提供的證據(jù)予以確認(rèn)。五、即使一審認(rèn)定高明移動(dòng)通信公司有義務(wù)將監(jiān)獄網(wǎng)用戶自動(dòng)轉(zhuǎn)入公安網(wǎng)成立的話，但根據(jù)廣東全球通移動(dòng)電話用戶銷戶申請(qǐng)表第3條約定：從2003年7月26日起，乙方的移動(dòng)電話通信服務(wù)將全部終止……（證據(jù)三）。至何振平2004年7月 13日申請(qǐng)銷戶重開期間，13928508098號(hào)碼的使用權(quán)由高明移動(dòng)通信公司收回，高明移動(dòng)通信公司按照監(jiān)獄網(wǎng)組網(wǎng)協(xié)議向何振平提供服務(wù)的合同關(guān)系已終止。既然何振平與高明移動(dòng)通信公司之間的服務(wù)合同關(guān)系已經(jīng)終止，高明移動(dòng)通信公司對(duì)何振平的義務(wù)又從何而來？因此，一審認(rèn)定高明移動(dòng)通信公司違約沒有事實(shí)依據(jù)且不能成立，故上訴請(qǐng)求撤銷一審判決，駁回何振平一審的全部訴訟請(qǐng)求，全部訴訟費(fèi)由其承擔(dān)。

　　上訴人高明移動(dòng)通信公司在二審期間申請(qǐng)證人麥燕麗出庭作證。

　　被上訴人何振平答辯稱：一、高明移動(dòng)通信公司認(rèn)為一審判令其違約沒有事實(shí)依據(jù)，這顯然否定了其自身承諾。高明移動(dòng)通信公司與何振平正是遵循平等、自愿和契約自由的原則，經(jīng)過了要約和承諾的過程。雙方于2004年7月13日簽署了取消預(yù)銷戶協(xié)議，該協(xié)議清楚載明“保留集群網(wǎng)”這一約定，形成了合法的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，合同一經(jīng)簽訂，雙方應(yīng)按約定履行。但高明移動(dòng)通信公司在履行合同時(shí)違反了雙方約定的內(nèi)容，收取了本該免費(fèi)的網(wǎng)內(nèi)互通話費(fèi)，違約事實(shí)已經(jīng)形成。二、高明移動(dòng)通信公司稱原監(jiān)獄網(wǎng)仍然存在是一廂情愿，與事實(shí)不符。監(jiān)獄網(wǎng)是轄區(qū)不足兩平方公里的一個(gè)整體單位，其干警職工均在本轄區(qū)內(nèi)工作。高明移動(dòng)通信公司對(duì)何振平加入單位集群網(wǎng)的意圖非常清楚，那就是在同一集群網(wǎng)內(nèi)溝通，方便工作和生活，節(jié)省話費(fèi)。而反觀雙方在2004年7月13日簽署的取消預(yù)銷戶協(xié)議中，高明移動(dòng)通信公司在協(xié)議中載明的是“保留集群網(wǎng)”。若事實(shí)與高明移動(dòng)通信公司所說相同，即佛山監(jiān)獄同時(shí)存在監(jiān)獄網(wǎng)和公安網(wǎng)兩個(gè)集群網(wǎng)的話，那么，高明移動(dòng)通信公司在與何振平約定時(shí)，為何既沒有明確告知，也沒有明確注明保留的是哪一個(gè)集群網(wǎng)。由此可見，高明移動(dòng)通信公司在與何振平簽署協(xié)議時(shí)已經(jīng)認(rèn)可了佛山監(jiān)獄只有一個(gè)集群網(wǎng)在運(yùn)營，即公安網(wǎng)，原監(jiān)獄網(wǎng)被公安網(wǎng)所取代。再者，高明移動(dòng)通信公司在一審中出具的證據(jù)六（原監(jiān)獄網(wǎng)名單）也進(jìn)一步證實(shí)了上述事實(shí)。在證據(jù)六中，共有44個(gè)號(hào)碼，其中僅有6個(gè)開通，其余的都是空號(hào)（高明移動(dòng)通信公司向一審法院遞交證據(jù)時(shí)的狀態(tài)）（可提供證人作證）。其用一份空號(hào)連篇，荒謬無比的證據(jù)來證明原監(jiān)獄網(wǎng)仍然存在，這是自欺欺人，毫無意義的。且高明移動(dòng)通信公司認(rèn)為何振平的7、8、9三個(gè)月的話費(fèi)發(fā)票（10元包月）印證了何振平仍然是原監(jiān)獄網(wǎng)用戶實(shí)在牽強(qiáng)。高明移動(dòng)通信公司通過郵政儲(chǔ)蓄進(jìn)行扣費(fèi)，其技術(shù)操作完全由自身掌控，理應(yīng)視為高明移動(dòng)通信公司的自身行為，并不代表雙方的約定。且高明移動(dòng)通信公司不能因?yàn)樽陨頇?quán)利的放棄而拒絕履行合同義務(wù)。所以原監(jiān)獄網(wǎng)已被公安網(wǎng)取代，佛山監(jiān)獄只存在著公安網(wǎng)的運(yùn)營。雙方約定的“保留集群網(wǎng)”實(shí)際上就是保留公安網(wǎng)。三、高明移動(dòng)通信公司舉證雖多，但毫無事實(shí)依據(jù)。高明移動(dòng)通信公司在本案中舉出大量對(duì)其有利的證據(jù)。雖然高明移動(dòng)通信公司單方掌握著移動(dòng)網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營的全部數(shù)據(jù)資料，舉證數(shù)量多且舉證容易，但卻無證明力可言，且舉出不少虛證假證。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟》第六十三條規(guī)定，證據(jù)必須查證屬實(shí)，才能作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。高明移動(dòng)通信公司證據(jù)五之一（《通知》一份），該《通知》既然認(rèn)為是在公共場合張貼，理應(yīng)有高明移動(dòng)通信公司的公章，但卻未蓋有，無法確定其內(nèi)容為高明移動(dòng)通信公司意志。且該《通知》載明：現(xiàn)定于2003年8月15日至2003年8月20日將原監(jiān)獄網(wǎng)用戶轉(zhuǎn)入公安網(wǎng)用戶，詳情咨詢客戶經(jīng)理鐘艷香，落款為2003年8月15日。反觀高明移動(dòng)通信公司舉出的證據(jù)七之一（《客戶服務(wù)協(xié)議》一份），該《協(xié)議》載明，高明移動(dòng)通信公司與佛山監(jiān)獄于2004年5月10日簽署協(xié)議，協(xié)議定于2004年5月10日起將原監(jiān)獄網(wǎng)用戶轉(zhuǎn)入公安網(wǎng)用戶。且高明移動(dòng)通信公司為佛山監(jiān)獄配備專職客戶經(jīng)理負(fù)責(zé)佛山監(jiān)獄業(yè)務(wù)，客戶經(jīng)理為冼俏瑩。對(duì)比證據(jù)五之一和證據(jù)七之一，不難發(fā)現(xiàn)，其間存在著轉(zhuǎn)網(wǎng)時(shí)間、負(fù)責(zé)人員的相互矛盾。同樣由高明移動(dòng)通信公司出具的兩份證據(jù)，反映的卻是兩個(gè)不同的事實(shí)，可見高明移動(dòng)通信公司對(duì)轉(zhuǎn)網(wǎng)事項(xiàng)含糊不清，自想當(dāng)然，這恰恰暴露出事實(shí)真相，那就是從監(jiān)獄網(wǎng)轉(zhuǎn)入公安網(wǎng)無需辦理相關(guān)手續(xù)，只是在佛山監(jiān)獄有關(guān)負(fù)責(zé)人的組織下，由高明移動(dòng)通信公司概括地轉(zhuǎn)換為公安網(wǎng)的事實(shí)。再觀高明移動(dòng)通信公司的證據(jù)五之二（《證明》一份）。按法律規(guī)定，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，接受當(dāng)事人的質(zhì)詢，但高明移動(dòng)通信公司未申請(qǐng)其證人鐘艷香出庭作證，而只是提交了一份證詞。且鐘艷香是高明移動(dòng)通信公司的一名客戶經(jīng)理，其與高明移動(dòng)通信公司存在著利害關(guān)系。再者，《證明》載明：“張貼地點(diǎn)為佛山監(jiān)獄辦公樓正門”，此證詞讓人費(fèi)解，作為國家行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的佛山監(jiān)獄，其辦公樓正門竟成了宣傳欄，可以隨意張貼，如此不合常理，證據(jù)再多，也不堪一擊。四、高明移動(dòng)通信公司認(rèn)為證人劉宏武證言違反法律規(guī)定與事實(shí)不符，與法無據(jù)。證人劉宏武是佛山監(jiān)獄的一名干警，顯然是何振平的同事，但與何振平并無利害關(guān)系。且證人劉宏武具有完全民事行為能力，知道法庭作證須承擔(dān)法律責(zé)任。相反，若不是佛山監(jiān)獄的干警職工，根本就無法證明從監(jiān)獄網(wǎng)轉(zhuǎn)入公安網(wǎng)無需辦理有關(guān)手續(xù)的事實(shí)。而且，高明移動(dòng)通信公司稱：證人劉宏武僅是公安網(wǎng)的用戶，不是佛山監(jiān)獄用戶轉(zhuǎn)入公安網(wǎng)用戶，沒有經(jīng)歷從監(jiān)獄網(wǎng)轉(zhuǎn)入公安網(wǎng)的過程。這反映出高明移動(dòng)通信公司根本未經(jīng)調(diào)查而主觀猜想。事實(shí)恰恰與高明移動(dòng)通信公司所言相反，證人劉宏武于1999年3月6日開通號(hào)碼13702956170且一直使用至今，與廣大的佛山監(jiān)獄用戶一樣被概括地從監(jiān)獄網(wǎng)轉(zhuǎn)入公安網(wǎng)。由此可見，高明移動(dòng)通信公司對(duì)“存在利害關(guān)系”以及“證據(jù)的特殊來源”等相關(guān)法律概念理解不清。其只能通過否定客觀事實(shí)來達(dá)到推翻證人證言的目的。這顯然違反了實(shí)事求是的原則。故此，高明移動(dòng)通信公司認(rèn)為證人劉宏武的證言違反法律規(guī)定與事實(shí)不符，與法無據(jù)。五、高明移動(dòng)通信公司認(rèn)為一審違反了民事訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)定，也同樣不能成立。何振平在一審的舉證和庭審時(shí)已明確舉出了高明移動(dòng)通信公司違約的相關(guān)證據(jù)，如“保留集群網(wǎng)”的約定，證人劉宏武的證言，以及收取額外話費(fèi)的清單。而高明移動(dòng)通信公司稱何振平?jīng)]有就自己的主張進(jìn)行舉證，這一說法明顯沒有事實(shí)根據(jù)。綜上所述，一審法院判令高明移動(dòng)通信公司違約，并承擔(dān)違約責(zé)任與事實(shí)相符，合理，合法。高明移動(dòng)通信公司的上訴請(qǐng)求沒有事實(shí)依據(jù)，不能成立，請(qǐng)求二審駁回上訴，維持原判。

　　被上訴人何振平在二審期間提供了證人劉宏武的證人資料及證詞、錄音資料等證據(jù)，用以證實(shí)其答辯所提。

　　本院經(jīng)審理查明：本院二審查明的事實(shí)與原審法院查明的事實(shí)一致，予以認(rèn)定。

　　本院認(rèn)為：本案是原監(jiān)獄網(wǎng)用戶何振平使用13928508098與公安網(wǎng)用戶通話時(shí)產(chǎn)生費(fèi)用而引起的糾紛，因此，本案是服務(wù)合同糾紛，爭議的焦點(diǎn)是原監(jiān)獄網(wǎng)的用戶轉(zhuǎn)為公安網(wǎng)是否需履行轉(zhuǎn)網(wǎng)手續(xù)，被上訴人何振平對(duì)上述通話能否享受公安網(wǎng)的通話優(yōu)惠。首先，從雙方簽訂的取消預(yù)銷戶登記表內(nèi)容看，其它業(yè)務(wù)欄注明保留集群網(wǎng)，雖然沒有載明保留的是監(jiān)獄網(wǎng)還是公安網(wǎng)，但由于何振平申請(qǐng)重新開通的13928508098是屬于監(jiān)獄網(wǎng)用戶，并且，在此之前何振平在 2003年7月26日暫停使用該號(hào)碼時(shí)公安網(wǎng)尚未在佛山市高明區(qū)開通，因此，按照通常理解，該附注表明重新開通的13928508098保留的是監(jiān)獄網(wǎng)，而不是公安網(wǎng)。其次，從被上訴人何振平的工作單位廣東省佛山監(jiān)獄出具的證明內(nèi)容來分析，該證明雖然如一審判決所述的沒有載明發(fā)文機(jī)關(guān)標(biāo)識(shí)和發(fā)文字號(hào)，但加蓋了廣東省佛山監(jiān)獄公章，具備書證的一般特征，訴訟雙方對(duì)其真實(shí)性亦無異議，其內(nèi)容可證實(shí)高明移動(dòng)通信公司已在2003年8月中旬在廣東省佛山監(jiān)獄單位飯?zhí)脧堎N了關(guān)于監(jiān)獄網(wǎng)用戶轉(zhuǎn)為公安網(wǎng)相關(guān)應(yīng)注意事項(xiàng)的事實(shí)。再結(jié)合高明移動(dòng)通信公司在一審中提交的證據(jù)5-1，可以認(rèn)定原監(jiān)獄網(wǎng)用戶轉(zhuǎn)為公安網(wǎng)應(yīng)履行相關(guān)的手續(xù)，而不是如被上訴人何振平所述的不需辦理相關(guān)手續(xù)而概括自動(dòng)轉(zhuǎn)網(wǎng)。再次，從高明移動(dòng)公司與被上訴人何振平所在單位廣東省佛山監(jiān)獄所簽訂的兩份集團(tuán)客戶服務(wù)協(xié)議（一審證據(jù)2、證據(jù)7-1）內(nèi)容看，監(jiān)獄網(wǎng)與公安網(wǎng)是兩個(gè)獨(dú)立不同的集群網(wǎng)，在開通時(shí)間、優(yōu)惠條件等方面是不同的，在監(jiān)獄網(wǎng)用戶未發(fā)出轉(zhuǎn)為公安網(wǎng)的要約之前，高明移動(dòng)通信公司并無義務(wù)為監(jiān)獄網(wǎng)用戶辦理自動(dòng)轉(zhuǎn)網(wǎng)手續(xù)的義務(wù)。至于被上訴人何振平認(rèn)為無需辦理相關(guān)手續(xù)即可將監(jiān)獄網(wǎng)轉(zhuǎn)為公安網(wǎng)而申請(qǐng)證人劉宏武出庭作證及提交的電話錄音，由于劉宏武是省公安網(wǎng)的用戶，其陳述自動(dòng)轉(zhuǎn)網(wǎng)是聽單位同事所講，并沒有從監(jiān)獄網(wǎng)轉(zhuǎn)為公安網(wǎng)的親身經(jīng)歷，故對(duì)其出庭作證，本院不予采信；電話錄音內(nèi)容不能證實(shí)無需辦理轉(zhuǎn)網(wǎng)手續(xù)?；谏鲜隼碛?，本院認(rèn)定原監(jiān)獄網(wǎng)的用戶轉(zhuǎn)為公安網(wǎng)需履行相關(guān)轉(zhuǎn)網(wǎng)手續(xù)。因被上訴人何振平未履行相關(guān)轉(zhuǎn)網(wǎng)手續(xù)，故其用原監(jiān)獄網(wǎng)用戶的13928508098與公安網(wǎng)用戶通話固然不能享有公安網(wǎng)用戶之間的通話優(yōu)惠，對(duì)其起訴請(qǐng)求，應(yīng)予駁回。據(jù)此，上訴人高明移動(dòng)通信公司上訴有理，應(yīng)予以支持，一審判決錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

　　一、撤銷廣東省佛山市高明區(qū)人民法院（2004）明民一初字第1002號(hào)民事判決；

　　二、駁回何振平的訴訟請(qǐng)求。

　　一、二審案件受理費(fèi)各212元，共424元，由何振平負(fù)擔(dān)。廣東移動(dòng)通信有限責(zé)任公司高明分公司預(yù)交的二審案件受理費(fèi)212元由何振平逕付對(duì)方，本院不再作收退。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 鄭振康

　　代理審判員 吳行政

　　代理審判員 王 琰

　　二○○五年四月二十七日

　　書 記 員 潘星諺