尊敬的審判長(zhǎng)、審判員：

　　北京市德恒律師事務(wù)所深圳分所接受陳壽福涉嫌侵犯騰訊科技(深圳)有限公司(以下簡(jiǎn)稱：“騰訊公司”)的著作權(quán)犯罪一案中被告人陳壽福(以下簡(jiǎn)稱：被告人)的委托，指派張永華、王沖律師擔(dān)任其辯護(hù)律師。經(jīng)查閱本案案件材料、會(huì)見(jiàn)被告人、查閱相關(guān)證據(jù)及參與庭審，辯護(hù)人認(rèn)為，認(rèn)定被告人構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪缺乏事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)。因此，辯護(hù)人依法為其作無(wú)罪辯護(hù)，現(xiàn)依據(jù)相關(guān)事實(shí)及法律規(guī)定，發(fā)表如下辯護(hù)意見(jiàn)，供合議庭參考：

　　一、被告人構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的法定必備構(gòu)成要件。

　　本案中，公訴機(jī)關(guān)指控被告人的罪名為“侵犯著作權(quán)罪”，即“以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行著作權(quán)人的計(jì)算機(jī)軟件，違法所得數(shù)額巨大”。就此，被告人構(gòu)成本罪的法定必備構(gòu)成要件至少包括以下內(nèi)容：

　　第一，主觀上出于直接故意，并且以營(yíng)利為目的;

　　第二，客觀上必須實(shí)施了未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行著作權(quán)人的計(jì)算機(jī)軟件的行為，并且違法所得數(shù)額巨大。

　　二、公訴機(jī)關(guān)指控被告人構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的事實(shí)依據(jù)不足、適用法律不當(dāng)。

　　(一)關(guān)于被告人開(kāi)發(fā)、復(fù)制并發(fā)行騰訊QQ軟件是否經(jīng)過(guò)了權(quán)利人許可的問(wèn)題。

　　公訴機(jī)關(guān)指控：被告人未經(jīng)權(quán)利人許可而修改、復(fù)制并發(fā)行騰訊QQ軟件，侵犯了權(quán)利人的合法權(quán)益。事實(shí)情況是，對(duì)于被告人開(kāi)發(fā)珊瑚蟲(chóng)QQ系列軟件并提供下載的行為，騰訊QQ軟件的權(quán)利人“騰訊公司”是知情、許可、甚至于引導(dǎo)和獲益的。相關(guān)證據(jù)及理由如下：

　　1、2005年10月27日15點(diǎn)，“QQ2005正式版新品發(fā)布會(huì)”在北京舉行，被告人受騰訊公司之邀，參加了該產(chǎn)品發(fā)布會(huì)并獲得了禮物;(見(jiàn)被告人在法庭的陳述、本案證人證言及騰訊公司送給陳壽福的QQ公仔紀(jì)念品等物證);

　　2、在召開(kāi)“QQ2005正式版新品發(fā)布會(huì)”之前，騰訊公司給被告人送請(qǐng)柬的員工曾經(jīng)要求被告人給騰訊公司寫(xiě)一份有關(guān)騰訊QQ的功能建議書(shū)，同時(shí)希望被告人就騰訊公司應(yīng)當(dāng)為騰訊QQ軟件提供什么樣的接口，以方便于為第三方軟件(包括珊瑚蟲(chóng)QQ軟件)的開(kāi)發(fā)提供便利提出建議;(見(jiàn)被告人在法庭的陳述及本案證人證言);

　　3、騰訊公司曾經(jīng)在自己的官方網(wǎng)站首要位置提供珊瑚蟲(chóng)QQ軟件的下載并獲取廣告收益(見(jiàn)北京市第二公證處所作的公證書(shū)及國(guó)家信息中心電子數(shù)據(jù)司法鑒定中心所作的技術(shù)鑒定咨詢意見(jiàn)書(shū))。

　　辯護(hù)人認(rèn)為，上述證據(jù)相互印證，彼此之間已經(jīng)構(gòu)成了一個(gè)完整的證據(jù)鏈，共同證明以下事實(shí)：

　　第一：騰訊公司以自己的實(shí)際行為明確無(wú)誤的向本案被告人表明，對(duì)于其開(kāi)發(fā)、復(fù)制、發(fā)行珊瑚蟲(chóng)QQ系列軟件的行為不僅是知情的，而且是許可的，甚至是加以引導(dǎo)的。這是因?yàn)?，?004年之后，當(dāng)本案被告人開(kāi)發(fā)出珊瑚蟲(chóng)增強(qiáng)包軟件(作為騰訊QQ的插件，本身并沒(méi)有修改騰訊QQ軟件)之后，騰訊公司實(shí)際上一直是通過(guò)自己的一系列行為來(lái)向本案被告人傳達(dá)一種默許、許可甚至于引導(dǎo)本案被告人開(kāi)發(fā)、復(fù)制、發(fā)行珊瑚蟲(chóng)QQ系列軟件的意思表示，騰訊公司甚至于將本案被告人開(kāi)發(fā)的珊瑚蟲(chóng)QQ軟件在自己官方網(wǎng)站的首要位置上提供下載(按照有關(guān)司法解釋的規(guī)定，實(shí)際上就是本案的所謂復(fù)制發(fā)行)，以獲取廣告收入和產(chǎn)品知名度方面的提升。騰訊公司的前述行為足以讓被告人準(zhǔn)確無(wú)誤的了解騰訊公司對(duì)于被告人上述行為的態(tài)度。

　　第二，騰訊公司不僅沒(méi)有因?yàn)楸桓嫒碎_(kāi)發(fā)、復(fù)制、發(fā)行珊瑚蟲(chóng)QQ系列軟件的行為而受到利益損失，相反還因此獲得了額外的商業(yè)利益。之所以得出這樣的結(jié)論，就在于我們必須分析辯護(hù)人的前一結(jié)論的合理性，即騰訊公司為什么會(huì)許可被告人開(kāi)發(fā)、復(fù)制、發(fā)行珊瑚蟲(chóng)QQ系列軟件?而且，如果騰訊公司之前許可了被告人的行為，為什么還會(huì)出現(xiàn)之后的民事訴訟及刑事控告?這一切從表面看起來(lái)似乎是矛盾的。但是，只要稍微深入分析一下騰訊公司產(chǎn)品的市場(chǎng)成長(zhǎng)過(guò)程和商業(yè)運(yùn)作模式，我們不難發(fā)現(xiàn)，騰訊公司的前后行為不但不矛盾，反而體現(xiàn)出了一種深思熟慮的借力打力策略。眾所周知，作為一種新興的即時(shí)通訊工具，騰訊公司一直面臨著MSN、Yahoo! Messenger(雅虎通)、GTalk等即時(shí)通訊工具(IM)的激烈競(jìng)爭(zhēng)。并且在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)期內(nèi)，注冊(cè)為騰訊QQ用戶的數(shù)量并不高，騰訊公司以注冊(cè)用戶數(shù)量為依據(jù)獲取的廣告收入也比較低。而正是珊瑚蟲(chóng)QQ系列軟件的出現(xiàn)，其作為騰訊QQ系列軟件的一種插件，大大提升了騰訊QQ系列軟件的功能和性能，吸引了大批采用QQ方式進(jìn)行即時(shí)通訊的QQ愛(ài)好者，幫助騰訊QQ培養(yǎng)了大批QQ的忠實(shí)用戶，增加了騰訊QQ相對(duì)于MSN及GTALK的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)能力，并進(jìn)而提升了騰訊QQ的市場(chǎng)占有率和產(chǎn)品知名度。這便是騰訊公司許可被告人行為的原因之一。此外，從騰訊公司的盈利模式來(lái)看，騰訊公司對(duì)外銷售廣告時(shí)主要是以申請(qǐng)了QQ號(hào)的注冊(cè)用戶數(shù)量作為賣點(diǎn)的，而下載了騰訊QQ珊瑚蟲(chóng)增強(qiáng)版的的用戶要使用該版本，也必須到騰訊公司的網(wǎng)站上申請(qǐng)QQ號(hào)碼，首先成為騰訊公司的用戶。因此，珊瑚蟲(chóng)軟件的開(kāi)發(fā)和下載，不但幫助騰訊公司贏得了市場(chǎng)占有率，而且直接幫助騰訊公司增加了廣告收入，這便是騰訊公司許可被告人行為的另外一個(gè)原因。

　　當(dāng)然，當(dāng)騰訊公司已經(jīng)完成了其市場(chǎng)占有、產(chǎn)品技術(shù)完善和知名度提升的商業(yè)目標(biāo)之后，接下來(lái)清理門(mén)戶、獨(dú)享利益、驅(qū)逐競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手也就順理成章了。業(yè)界普遍認(rèn)為，騰訊公司許可、引導(dǎo)本案被告人開(kāi)發(fā)、復(fù)制、發(fā)行珊瑚蟲(chóng)QQ系列軟件直至于最終通過(guò)民事和刑事訴訟的方式將珊瑚蟲(chóng)QQ系列軟件逐出市場(chǎng)，是有其產(chǎn)品知名度提升、市場(chǎng)開(kāi)發(fā)以及最終的市場(chǎng)占有方面的商業(yè)考慮的。

　　辯護(hù)人認(rèn)為，許可的方式有三種，口頭方式、書(shū)面方式和行為方式，在所有的方式中，用行為表示的方式更徹底。從2004年年初一直到2006年長(zhǎng)達(dá)兩年多的時(shí)間里，騰訊公司一直用其一系列行為表達(dá)著許可、引導(dǎo)甚至獲益的意思表示直至其商業(yè)目的和商業(yè)策略基本實(shí)現(xiàn)。

　　因此，從一個(gè)公正的、有著正常判斷力的第三方的角度，將騰訊公司的一系列行為及其行為背后所隱藏的商業(yè)目的和商業(yè)策略理解為許可是合理的。

　　(二)關(guān)于被告人所獲得的廣告收入是否屬于刑法第二百一十七條所規(guī)定的“違法所得”問(wèn)題。

　　根據(jù)公訴機(jī)關(guān)的指控，本案被告人獲得了1172822元的廣告收入，但是辯護(hù)人認(rèn)為，該廣告收入并非刑法第二百一十七條所規(guī)定的“違法所得”。

　　1、復(fù)制發(fā)行騰訊QQ軟件并不能帶來(lái)任何直接的收入。

　　公訴機(jī)關(guān)指控的被告人所獲得的1172822元的收入并不是基于復(fù)制發(fā)行騰訊QQ軟件而得到的收入，而是來(lái)源于提供珊瑚蟲(chóng)插件(騰訊QQ珊瑚蟲(chóng)增強(qiáng)包)的下載而獲得的間接收入(廣告收入)。眾所周知的情況是，單純提供騰訊QQ軟件的下載本身是不能獲得任何直接收入的(辯護(hù)人提交的證據(jù)也證明了這一點(diǎn))，因?yàn)榘v訊公司官方網(wǎng)站在內(nèi)的許多網(wǎng)站都能免費(fèi)獲得騰訊QQ系列軟件的下載，如果沒(méi)有騰訊QQ珊瑚蟲(chóng)增強(qiáng)包這樣的配套軟件及其所提供的新功能和替代功能，用戶沒(méi)有理由到非騰訊公司的官方網(wǎng)站下載騰訊公司的QQ軟件，廣告商也會(huì)直接找騰訊公司聯(lián)系廣告業(yè)務(wù)，而沒(méi)有必要來(lái)找本案被告人進(jìn)行廣告方面的合作。因此，我們認(rèn)為，給本案被告人帶來(lái)廣告收入的產(chǎn)品不是騰訊QQ系列版本，而是騰訊QQ珊瑚蟲(chóng)增強(qiáng)包。

　　2、被告人所獲得的收入與復(fù)制發(fā)行騰訊QQ軟件沒(méi)有直接的因果關(guān)系。

　　刑法對(duì)于侵犯著作權(quán)犯罪始終強(qiáng)調(diào)必須因?yàn)?a href='http://m.shkps.cn/qinquan/3.html' target='_blank' data-horse>侵權(quán)違法行為而直接獲益，二者之間必須具有明確的直接因果關(guān)系。但是，本案的情況卻完全不符合上述要求。前述已經(jīng)表明，本案被告人所獲得的廣告收入來(lái)源于其開(kāi)發(fā)的騰訊QQ珊瑚蟲(chóng)增強(qiáng)包，而與騰訊QQ系列軟件沒(méi)有任何直接關(guān)系，換句話說(shuō)，被告人并不是因?yàn)閺?fù)制了騰訊QQ系列軟件而獲得了利益，而是因?yàn)轵v訊QQ珊瑚蟲(chóng)增強(qiáng)包(即插件)的開(kāi)發(fā)和復(fù)制發(fā)行帶給了被告人間接的經(jīng)濟(jì)收益，這正如基于提供殺毒軟件的下載(復(fù)制發(fā)行)而獲得廣告收入與相關(guān)配套軟件沒(méi)有任何直接或者間接的關(guān)系一樣。

　　3、現(xiàn)有刑事法律規(guī)定對(duì)于違法所得的解釋。

　　換一個(gè)角度講，即使本案被告人所獲得的收入完全是簡(jiǎn)單復(fù)制發(fā)行騰訊QQ軟件所獲得的廣告收入，也不能認(rèn)定為是刑法第二百一十七條所規(guī)定的“違法所得”。

　　第一，縱觀刑法及所有相關(guān)的司法解釋，沒(méi)有任何規(guī)定認(rèn)為間接收入(包括廣告收入)是“違法所得”。相反，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第十二條明確規(guī)定了非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)(“本解釋所稱非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額，是指行為人在實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為過(guò)程中，制造、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值。已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值，按照實(shí)際銷售的價(jià)格計(jì)算。制造、儲(chǔ)存、運(yùn)輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值，按照標(biāo)價(jià)或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實(shí)際銷售平均價(jià)格計(jì)算。侵權(quán)產(chǎn)品沒(méi)有標(biāo)價(jià)或者無(wú)法查清其實(shí)際銷售價(jià)格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場(chǎng)中間價(jià)格計(jì)算”)。上述規(guī)定表明，在認(rèn)定“違法所得”時(shí)，是按照被侵權(quán)產(chǎn)品的直接收入計(jì)算并確定“違法所得”的。

　　第二、被告人的行為客觀上也不會(huì)給騰訊公司帶來(lái)廣告收入減少方面的損失：因?yàn)楸桓嫒伺c騰訊公司的盈利模式是不一樣的。騰訊公司對(duì)外銷售廣告時(shí)是以申請(qǐng)了QQ號(hào)的注冊(cè)用戶數(shù)量作為賣點(diǎn)的，珊瑚蟲(chóng)QQ的用戶也是騰訊公司的用戶;而被告人獲取廣告收入的賣點(diǎn)則在于下載的次數(shù)多少。因此，被告人的行為不會(huì)造成騰訊公司的損失。

　　因此，在法律沒(méi)有明確規(guī)定間接收入(廣告收入)為非法所得的情況下，如果認(rèn)定被告人所獲得的廣告收入是刑法第二百一十七條所規(guī)定的非法收入并進(jìn)而判決被告人有罪，實(shí)際上是違背了罪刑法定這一最基本的法律原則。

　　(三)關(guān)于本案的社會(huì)危害性的問(wèn)題。

　　犯罪的社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)特征。就侵犯著作權(quán)犯罪本身而言，其立法目的在于保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，打擊盜版、侵權(quán)等違法行為。但是，本案的特殊性在于，被告人的行為并非是簡(jiǎn)單的復(fù)制、發(fā)行，而是在已有技術(shù)的基礎(chǔ)上進(jìn)行了新的研究開(kāi)發(fā)，而這些研究開(kāi)發(fā)本身并沒(méi)有侵犯到原有技術(shù)的實(shí)際權(quán)利，并且這種研究開(kāi)發(fā)不僅獲得了權(quán)利人的許可，甚至是權(quán)利人所鼓勵(lì)和期待的，因?yàn)檫@種改進(jìn)本身是有利于權(quán)利人實(shí)際的商業(yè)利益的。從另外一個(gè)角度講，之所以進(jìn)行新的研究和開(kāi)發(fā)，就在于原有的技術(shù)存在有待改進(jìn)之處，與社會(huì)公眾期待的更為方便、實(shí)用、快捷的功能有一定距離。所以，不管公訴機(jī)關(guān)對(duì)于案件本身的性質(zhì)如何界定，一個(gè)不可否認(rèn)的事實(shí)是，被告人開(kāi)發(fā)研究的軟件給社會(huì)公眾帶來(lái)了好處，帶來(lái)了便利，從某種程度講，是有利于技術(shù)創(chuàng)新、社會(huì)進(jìn)步和生產(chǎn)力發(fā)展的，其積極性是不容置疑的。

　　所以，從科技進(jìn)步以及本案的客觀事實(shí)的角度看，被告人的行為不僅沒(méi)有社會(huì)危害性，相反是對(duì)社會(huì)發(fā)展有利的，這樣，如果認(rèn)定被告人有罪，就從根本上背離了犯罪必須具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性的原則。

　　綜上所述，辯護(hù)人認(rèn)為，公訴機(jī)關(guān)指控被告人構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的事實(shí)依據(jù)不足、適用法律不當(dāng)。應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為被告人沒(méi)有構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

　　三、其他需要特別澄清的幾個(gè)問(wèn)題。

　　(一)被告人所開(kāi)發(fā)的“騰訊QQ珊瑚蟲(chóng)增強(qiáng)包”系列軟件是否修改了騰訊QQ系列軟件。

　　雖然，現(xiàn)行刑法并未有規(guī)定修改著作權(quán)也構(gòu)成犯罪，但是我們認(rèn)為，仍然有必要就本案被告人是否有修改騰訊QQ系列軟件的情況做出說(shuō)明，以幫助法庭查明整個(gè)案情。

　　被告人的所謂“修改、復(fù)制和發(fā)行”行為的實(shí)際情況是，2003年之前，被告人確有修改騰訊公司享有著作權(quán)的騰訊QQ軟件并制作成珊瑚蟲(chóng)QQ軟件提供網(wǎng)絡(luò)下載的行為(但是并未獲得任何直接或者間接的收入)。2003年1月12日，在被告人保證不再篡改騰訊QQ軟件之后，被告人就停止了珊瑚蟲(chóng)QQ軟件的開(kāi)發(fā)和提供下載(復(fù)制發(fā)行)。2004年之后，軟件開(kāi)發(fā)方面的插件技術(shù)成熟，插件技術(shù)本身不需要修改本體軟件的編寫(xiě)程序就可以實(shí)現(xiàn)插件程序的相應(yīng)功能。2004年之后，被告人通過(guò)插件開(kāi)發(fā)的方式，在沒(méi)有修改騰訊QQ軟件的任何源代碼的情況下，開(kāi)發(fā)出了“騰訊QQ珊瑚蟲(chóng)增強(qiáng)包”的軟件，該增強(qiáng)包軟件可以單獨(dú)放在網(wǎng)頁(yè)上提供下載，也可以將該“增強(qiáng)包”和騰訊QQ軟件簡(jiǎn)單打包在一起，命名為：“騰訊QQ珊瑚蟲(chóng)版”，放在自己的網(wǎng)站上提供下載。在提供單獨(dú)“增強(qiáng)包”下載的情況下，該增強(qiáng)包可以與用戶電腦中既有的騰訊QQ軟件自動(dòng)結(jié)合并改變騰訊QQ的某些功能?，F(xiàn)在許多優(yōu)秀的軟件都采用了插件技術(shù)來(lái)達(dá)到與本體軟件的優(yōu)化組合，雖然從結(jié)果上看，插件改變了本體軟件的功能，為本體軟件提供了新功能和替代功能，但是并沒(méi)有改變本體軟件的表達(dá)過(guò)程(即沒(méi)有修改本體軟件的著作權(quán))，最常見(jiàn)的就是大家都在使用的各種防火墻軟件、廣告屏蔽軟件、或者金山辭霸的取詞軟件等等。我們能說(shuō)這些軟件是侵權(quán)軟件嗎?由深圳市公安局南山分局委托中國(guó)版權(quán)保護(hù)中心版權(quán)鑒定委員會(huì)所作出的有關(guān)本案的兩份關(guān)鍵證據(jù)：中版鑒字(2007)005及中版鑒字(2007)023號(hào)鑒定報(bào)告的科學(xué)性和合理性存在重大瑕疵，該兩份鑒定結(jié)論僅僅對(duì)騰訊QQ的系列軟件和珊瑚蟲(chóng)QQ的系列軟件中的文件大小、個(gè)數(shù)等進(jìn)行了簡(jiǎn)單的同異性對(duì)比，就得出結(jié)論認(rèn)為珊瑚蟲(chóng)QQ系列軟件構(gòu)成了對(duì)騰訊QQ系列軟件的修改。這樣的對(duì)比相當(dāng)于將一個(gè)電視機(jī)與連接有機(jī)頂盒的電視機(jī)進(jìn)行相似度對(duì)比，結(jié)果自然是90%相同，并且機(jī)頂盒改變了電視機(jī)的功能，我們能說(shuō)，機(jī)頂盒與電視機(jī)的連接修改了電視機(jī)的設(shè)計(jì)嗎?再比如說(shuō)，一部法規(guī)匯編，里面可能包含了許多部不同的法律或者法規(guī)，我們能夠拿出一份法規(guī)與這部法規(guī)匯編進(jìn)行簡(jiǎn)單的同異性對(duì)比并得出結(jié)論認(rèn)為法規(guī)匯編修改了法規(guī)嗎?作為一份鑒定結(jié)論，其邏輯必須是周延的、其結(jié)論必須是唯一的，但是，我們所說(shuō)的這份鑒定結(jié)論，從邏輯上講至少忽略了一種情況：即在珊瑚蟲(chóng)QQ軟件作為騰訊QQ軟件的插件，與騰訊QQ軟件簡(jiǎn)單打包在一起而并未修改騰訊QQ軟件的情況。而本案的實(shí)際情況恰好如此。正如本案被告人在庭審中所說(shuō)：鑒定報(bào)告中所述騰訊QQ珊瑚蟲(chóng)版與騰訊QQ原版中總共1200多個(gè)文件中有1100多個(gè)名稱、大小完全相同，正好說(shuō)明自己沒(méi)有修改騰訊QQ原版中的任何文件，而只是簡(jiǎn)單的打包。我們認(rèn)可公訴人的說(shuō)法，即中國(guó)版權(quán)保護(hù)中心版權(quán)鑒定委員會(huì)是有資質(zhì)的權(quán)威機(jī)構(gòu)，但是，我們認(rèn)為，權(quán)威不能也不應(yīng)該替代科學(xué)。為了一個(gè)公民的自由和榮譽(yù)，我們寧愿相信科學(xué)而不是迷信權(quán)威。為此我們已經(jīng)申請(qǐng)法院對(duì)前述的兩份鑒定結(jié)論進(jìn)行重新鑒定。希望法院能夠支持我們的申請(qǐng)，以查明本案案情，還被告人一個(gè)公道。

　　(二)本案被告人在騰訊公司提起的民事訴訟結(jié)束之后，已經(jīng)停止了將騰訊QQ珊瑚蟲(chóng)增強(qiáng)包軟件(插件)和騰訊QQ軟件打包在一起放在珊瑚蟲(chóng)網(wǎng)站上提供下載的行為。

　　本案被告人與騰訊公司之間的民事訴訟終結(jié)之后，即停止了將騰訊QQ珊瑚蟲(chóng)增強(qiáng)包軟件(插件)和騰訊QQ軟件打包在一起放在珊瑚蟲(chóng)網(wǎng)站上提供下載的行為。而是單純提供由被告人獨(dú)立開(kāi)發(fā)的、具有自主著作權(quán)的騰訊QQ珊瑚蟲(chóng)增強(qiáng)包軟件(插件)的下載，所獲取的廣告收入也來(lái)源于獨(dú)立提供QQ珊瑚蟲(chóng)增強(qiáng)包軟件(插件)所獲得的廣告收入，這一事實(shí)也從一個(gè)側(cè)面表明，本案被告人獲取的廣告收入來(lái)源于騰訊QQ珊瑚蟲(chóng)增強(qiáng)包軟件(插件)的下載，而并非騰訊QQ軟件的下載。

　　當(dāng)然，對(duì)于本案被告人與騰訊公司之間的民事糾紛是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)問(wèn)題，辯護(hù)人是持有保留意見(jiàn)的。北京市第二中級(jí)人民法院所作出的判決是以雙方在法庭上所能夠提供的證據(jù)作為依據(jù)的，這也符合程序法的規(guī)定，問(wèn)題在于，當(dāng)事人在法庭上所提供的證據(jù)未必能夠全面、充分、客觀的反應(yīng)整個(gè)案情的全貌。

　　(三)關(guān)于本案被告人對(duì)于本案的態(tài)度問(wèn)題。

　　1、2007年8月16日11時(shí)02分至12時(shí)40分，在公安機(jī)關(guān)對(duì)本案被告人采取強(qiáng)制措施之前的第一次詢問(wèn)時(shí)，本案被告人即將其所知道的情況向公安機(jī)關(guān)機(jī)關(guān)作了真實(shí)說(shuō)明。而公安機(jī)關(guān)對(duì)本案被告人宣讀刑事拘留的時(shí)間是當(dāng)天晚上17時(shí)30分至18時(shí)05分。

　　2、在本案開(kāi)庭時(shí)，法庭詢問(wèn)被告人是否認(rèn)罪，被告人在向法庭表明自己不懂法，希望法庭依法處理的態(tài)度之后，幾經(jīng)猶豫，認(rèn)為自己構(gòu)成犯罪。

　　上述情況足以表明了本案被告人的誠(chéng)懇態(tài)度和配合司法機(jī)關(guān)查明案情的誠(chéng)意。辯護(hù)人認(rèn)為，法庭應(yīng)當(dāng)注意到本案被告人的誠(chéng)懇態(tài)度。同時(shí)，辯護(hù)人需要特別強(qiáng)調(diào)的是，本案被告人并不是法律專家或者法律從業(yè)人員，對(duì)于自己的行為是否構(gòu)成犯罪并不具有專業(yè)的判斷能力。因此，我們希望法庭依法裁判。

　　四、辯護(hù)人的建議：

　　尊敬的審判長(zhǎng)和審判員，作為一種新型的著作權(quán)糾紛案件，本案涉及到了有關(guān)軟件開(kāi)發(fā)、插件、下載和互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式等等技術(shù)性強(qiáng)、更新速度快的專業(yè)問(wèn)題。軟件開(kāi)發(fā)作為一種新型技術(shù)，從其興起之日起，發(fā)展速度就可謂一日千里，互聯(lián)網(wǎng)作為一種新型的商業(yè)模式，從一開(kāi)始就面臨著無(wú)休無(wú)止的商業(yè)糾紛。其根本原因在于軟件開(kāi)發(fā)技術(shù)和開(kāi)發(fā)方式的飛速發(fā)展及無(wú)序的互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)環(huán)境、混亂的互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)規(guī)則和層出不窮的互聯(lián)網(wǎng)營(yíng)利模式導(dǎo)致的立法滯后、立法模糊并進(jìn)而影響到司法標(biāo)準(zhǔn)的不一致。因此，此類案件的處理確實(shí)給法律工作者提出了很大的挑戰(zhàn)，我們理解并尊重公安機(jī)關(guān)和公訴機(jī)關(guān)對(duì)本案的認(rèn)識(shí)及所采取的行動(dòng)，但是我們認(rèn)為，越是面對(duì)這樣的案件，我們?cè)绞菓?yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守我國(guó)刑法及刑事訴訟法所確立的基本原則：即罪刑法定原則、有利于被告人原則及疑罪從無(wú)原則等等這樣一些現(xiàn)代法治精神和法治理念。在一個(gè)現(xiàn)代成文法國(guó)家，遵循上述原則的必要性尤其突出。

　　尊敬的審判長(zhǎng)和審判員，自有人類以來(lái)，社會(huì)進(jìn)步、技術(shù)創(chuàng)新就成了人類永恒追求的目標(biāo)，綜觀歷史上歷次重大的社會(huì)進(jìn)步和技術(shù)創(chuàng)新，都不同程度的伴隨著利益、觀念等方面的對(duì)立和沖突。不幸的是，在古代的神權(quán)社會(huì)和君權(quán)社會(huì)，一項(xiàng)創(chuàng)新常常需要無(wú)數(shù)人的名譽(yù)、榮譽(yù)甚至生命作為代價(jià)。令人欣慰的是，自從有了現(xiàn)代司法制度，創(chuàng)新和進(jìn)步才得以受到保護(hù)?；ヂ?lián)網(wǎng)和軟件技術(shù)的興起和發(fā)展，從根本上改變并將繼續(xù)改變和提升人類的生活質(zhì)量和生活狀態(tài)，第三方軟件(或者插件)的開(kāi)發(fā)，正在給互聯(lián)網(wǎng)和整個(gè)軟件領(lǐng)域的開(kāi)發(fā)帶來(lái)一場(chǎng)新的技術(shù)革命。而本案，正是這種新舊變革過(guò)程中利益和觀念沖突的典型代表，因此，一個(gè)合理、和諧的互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)環(huán)境、互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式和軟件開(kāi)發(fā)模式能否建立，將在很大程度上依賴于本案的判決所秉持的法律精神、法制原則和司法理念。

　　作為本案被告人的辯護(hù)人，我們理解騰訊公司的處境，而本案被告人陳壽福，一個(gè)才華橫溢、陽(yáng)光健康，深受網(wǎng)民喜愛(ài)的互聯(lián)網(wǎng)精英，現(xiàn)在也面臨同樣的困惑甚至牢獄之災(zāi)。我們認(rèn)為，這些情況的發(fā)生是無(wú)序的互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)環(huán)境、混亂的互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)規(guī)則和層出不窮的互聯(lián)網(wǎng)營(yíng)利模式以及立法滯后、司法標(biāo)準(zhǔn)不一導(dǎo)致的結(jié)果。我們認(rèn)為，全社會(huì)都應(yīng)當(dāng)尊重騰訊公司的商業(yè)利益和合法權(quán)益，同時(shí)我們也應(yīng)當(dāng)尊重一個(gè)公民所享有的最基本的人身自由和名譽(yù)不受傷害的權(quán)利。我們認(rèn)為，被告人與騰訊公司之間的糾紛仍然是普通的經(jīng)濟(jì)糾紛，為了構(gòu)建和諧的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境，為了維護(hù)雙方的權(quán)利和利益，為了被社會(huì)大眾所廣泛接受并喜愛(ài)的騰訊QQ的知名度和更長(zhǎng)久的市場(chǎng)生命力，為了一個(gè)公民的名譽(yù)和自由，為了新中國(guó)建立以來(lái)一直所堅(jiān)持的成文法習(xí)慣，我們希望司法機(jī)構(gòu)能夠認(rèn)真審查并全面考慮本案的事實(shí)及其所發(fā)生的背景情況及立法滯后和立法模糊的情況，嚴(yán)格按照罪刑法定原則、有利于被告人的原則及疑罪從無(wú)原則，認(rèn)定本案不構(gòu)成刑事犯罪。我們也希望有關(guān)方面能夠用寬廣的胸懷、戰(zhàn)略眼光和高超智慧來(lái)解決雙方的糾紛(請(qǐng)參考另外一個(gè)案例：與珊瑚蟲(chóng)同樣性質(zhì)的有關(guān)MSN的插件MSNSHELL，在被微軟重金收購(gòu)之后，為MSN的發(fā)展及進(jìn)一步普及做著巨大貢獻(xiàn)。)在此，我們也愿意代表被告人就雙方所關(guān)注的問(wèn)題與騰訊公司一起協(xié)商并達(dá)成一個(gè)全面的和解和共識(shí)。

　　以上辯護(hù)意見(jiàn)，請(qǐng)法庭予以考慮。

　　北京市德恒律師事務(wù)所深圳分所

　　律師　張永華　王沖

　　2007年12月24日