????受被告人劉文定的委托與湖南萬和聯(lián)合律師事務所的指派，我們依法擔任劉文定受賄案的二審辯護人。經(jīng)反復查閱、仔細分析案卷材料，會見被告人與調(diào)查取證，我們認為，益陽市赫山區(qū)人民法院（2004）赫刑初字第78號刑事判決書（以下簡稱一審判決）關于劉文定構成受賄罪的定性正確。但在劉文定受賄數(shù)額的認定上存在重大錯誤，同時，對劉文定的量刑亦嚴重不當。為維護劉文定的合法權益與確保終審判決的公正，特發(fā)表如下辯護意見。

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????????一、現(xiàn)有證據(jù)不足以排他性地證明劉文定接受周菊秋、王蘭20萬元的行為屬于索賄行為

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????????一審判決認定劉文定為保釋其子劉旭林而向周菊秋、王蘭各索賄10萬元，共計20萬元。然而，有關證據(jù)只能證明劉確曾接受這20萬元，而不足以證明這20萬元如一審判決所認定的一樣構成索賄，因而不足以證明其構成刑法意義上的受賄。理由如下：

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????????（一）周菊秋的供述不能排他性地證明其所給劉文定的10萬元屬于索賄

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????????周菊秋的供述雖然不容置疑地證明周菊秋曾給劉文定10萬元，但不能排他性地證明這10萬元是借款還是普通贈予抑或是索賄。

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????????1、從周菊秋的供述來看，不能排除這10萬元是借款的可能性。根據(jù)案卷材料，周菊秋的親筆交代“二、關于劉文定的一筆支助款的情況交代”，劉文定當時在電話里提出，要20萬元保釋兒子，請求他“支助或者借”10萬元（“具體講的是支助或者是借記不準確了”）。既然作為給錢人的周菊秋的這一供述已明確指出，“是支助或者是借記不準確了”，那么，有何根據(jù)排除這10萬元是借款？

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????????2、根據(jù)周菊秋的供述，即使不能認定這10萬元是借款，也不足以認定該款是賄賂。根據(jù)周菊秋的上述親筆交代，他之所以答應給錢給劉文定，是“因為考慮到他是我的老領導”，“老領導兒子有難，老部下幫幫忙是應該的”。根據(jù)2003年6月26日訊問周菊秋筆錄，當劉文定提出要錢保釋其子時，周菊秋如是說：“老領導，你兒子出了事，我?guī)兔κ菓摰摹?。當問到為什么給劉文定這10萬元時，周答道：“劉文定是我的老領導，我是他的老部下，而且，當時他的兒子又有困難，我又當了老板，這是我答應給他10萬元的一方面的原因”。從周菊秋的這些供述可以看出，周之所以給劉10萬元，并非有求于劉，而是出于與劉的老交情而幫劉的忙。這就決定了這10萬元即使不是借款，也是民間贈予關系，而與為了謀利所為的行賄有著本質(zhì)區(qū)別。

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????????3、根據(jù)周菊秋的多次供述，無論是在其于1990年辭職下海之前還是在此之后，其都與劉文定有著較好的交往，在無求于劉的情況下，無論是單純的逢年過節(jié)還是劉的兒子結婚抑或是劉出國考察，周都曾給以禮品或禮金，而且，出手大方，少則5000元，多則上萬元。這說明，周與劉在日常生活中是交往甚深的朋友，有長期的禮尚往來。這進一步輔證了在劉的兒子有難時，周應劉的請求而支助10萬元，是合乎情理的。不將周平時所送劉的其他巨額禮金認定為賄賂，而將這10萬元屬于賄賂，理由何在？

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????????4、根據(jù)2003年6月26日訊問周菊秋筆錄，問及周菊秋為什么給劉文定這10萬元時，周還答道：“另一方面，劉文定在94年在我從外匯科拆借1000萬元炒別墅和800多萬元購股票兩件事上，幫我說了話。盡管這兩件事我沒賺很多錢，但他幫了我忙。這也是原因之一”。這無疑是一審判決認定周所送劉10萬元構成受賄的重要證據(jù)。然而，即使周所言屬實，這也不足以認定他給劉文定的這10萬元屬于賄賂。因為周此時已對劉一無所求，而劉在此之后也沒有給周謀取任何利益，不存在事前索賄的問題。另一方面，此時距劉同意拆借資金給周經(jīng)商已1年多之久，除非認為這10萬元是事后受賄，這10萬元便與劉利用職務之便為周謀利無關。而案卷材料中，不存在任何證據(jù)證明周在請求劉同意拆借資金給他時有過事后給劉好處的任何承諾，也不存在任何證據(jù)證明劉在同意拆借資金給周時有過任何索要事后好處的任何要求。因此，這10萬元并非劉事后按照事前與周的約定而給付的，因而不符合事后索賄的特征，不構成刑法意義上的事后受賄罪。

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????????（二）王蘭的證詞不能排他性地證明其所給劉文定10萬元屬于索賄

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????????王蘭的證詞雖然足以證明其曾給付劉文定10萬元，但同樣無法排他性地證明這10萬元是借款還是普通贈予抑或是索賄。理由如下：

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????????1、根據(jù)王蘭2003年7月17日的詢問筆錄，“在95年4、5月份，劉文定打電話給我，說他兒子劉旭林在惠州出了事，要我支持他一下”。而“支持”既可以理解為借也可以理解為普通意義上的贈予還可以理解為索賄。在沒有其他證據(jù)排除借款與普通贈予的可能性的前提下，將這10萬元簡單地認定為索賄，顯然違背證據(jù)的排他性規(guī)則。

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????????2、王蘭的證詞自相矛盾，難以采信。王蘭在2004年元月6日的詢問筆錄中，改稱是劉文定“要我送10萬元資助他”，聲稱“不是借給他的，是送的。當時劉文定的兒子劉旭林確實出了事，急于用錢。我給他這10萬元之后，從來沒問他兒子要過，他兒子劉旭林也沒表示要還。事實上至今這10萬元沒還我。我告訴過劉文定不要還這10萬元了”。這里，王蘭的證詞與上引2003年7月17日詢問筆錄明顯地有三處自相矛盾：其一，在如上所述的2003年7月17日的詢問筆錄中，王蘭稱劉文定當時說的是“支持一下”，而這里改稱劉當時是要他送錢。要人支持一下與要人送錢，含義不同。那么，劉到底說的是要王支持一下還是要其送錢？顯然，從情理上說，劉不可能赤裸裸地讓王送錢。其二，即使單就本次證詞而言，王蘭的說法也值得懷疑：既然當時不是借，為何后來他會告訴過劉文定不要這10萬元了？反過來說，既然后來告訴劉不要這10萬元了，那么，便說明當時說的不是要而是借。其三，如果劉文定當時沒有說過等他兒子保釋后還這10萬元，王蘭為何會有“也沒問他兒子劉旭林要過”的說法？王蘭的供詞的自相矛盾，一方面說明其難以置信，另一方面本身就暗示著劉文定當時確實說過是向王蘭借款，而不是向其索賄。

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????????3、王蘭的證詞不能排除其所給劉文定的10萬元系普通贈予的可能性

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????????王蘭的證詞以及其他證據(jù)表明，其是在1993年上半年與益陽中行發(fā)生的借500萬美元質(zhì)押的業(yè)務，而其給劉文定10 萬元是在兩年后的1995年4月。因此，發(fā)生業(yè)務在給錢兩年前，這是不容置疑的事實。然而，案卷材料充分顯示，在發(fā)生業(yè)務之時，王蘭與劉文定之間并無事后給付劉好處的約定。既然如此，即使這10萬元不是借款，而是王蘭送給劉文定的，也不屬于法律意義上的事后賄賂，而只能認為是普通的贈予關系。

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????????（三）劉文定的供述不能排他性地證明20萬元系賄賂

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????????根據(jù)劉文定的供述，他曾向周菊秋與王蘭言明了是借錢。如：案卷第102頁顯示，劉文定曾對王蘭說：“資助我一炮萬塊錢，等旭伢子發(fā)了財再還你”。再如：在一審開庭審理過程中，劉文定供述，其對周、王二人均說明了是借錢為兒子辦理保釋。既然作為當局者本身的劉文定認為是借款，簡單地不采信他的供述而將20萬元認定為是劉向周、王索賄所得，便缺乏充分的根據(jù)。

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????????（四）劉文定向周菊秋與王蘭索賄不合情理

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????????根據(jù)案卷材料，基于如下多方面的理由，劉文定向周菊秋與王蘭索賄不合情理：

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????????1、案卷材料顯示，無論是周菊秋還是王蘭，在與益陽中行發(fā)生業(yè)務前后與日常交往中，均已給劉送過巨額財物，在發(fā)生業(yè)務1、2年后，劉繼續(xù)向其二人索取20萬元之巨的賄賂，不合情理。

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????????2、案卷材料顯示，在給劉20萬元后直至劉退休長達數(shù)年的時間內(nèi)，周、王二人均未再通過劉與劉所在的益陽中行發(fā)生任何業(yè)務。假如這20萬元是賄賂，那么，在付出如此巨大的代價后，卻對劉一無所求，有背常理。

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????????3、假如劉文定是利用周、王二人曾與益陽中行發(fā)生過業(yè)務往來而向其索賄，那么，這一索賄的理由便早已存在。然而，劉在長達1-2年的時間內(nèi)始終沒有向其二人索賄，而直到其兒子需要保釋金時才向他們索賄，便既不符合貪者求財心切的特點，也不符合“一手用權，一手接錢”的索賄的常規(guī)。

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????????4、案卷材料充分顯示，無論是在給周菊秋還是在給王蘭辦理業(yè)務過程中，二人均未對劉文定有過事后給劉好處的承諾、表示乃至暗示，劉向其二人索賄，沒有根據(jù)。

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????????（五）周菊秋與王蘭向劉文定行賄不合情理

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????????根據(jù)案卷材料，如前所述，周菊秋與王蘭在與益陽中行發(fā)生業(yè)務前后與日常交往中均已給劉送過其他巨額財物，這說明，按照潛規(guī)則，“該謝的”周、王二人都已謝了，二人不再“欠”劉的；而在給付20萬元以后，周、王二人又未再與該行發(fā)生過任何業(yè)務往來，這又說明周、王二人無求于劉。既然如此，周、王二人有何必要向劉行賄？

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????????（六）劉文定沒有為收受20萬元而利用職務之便為周秋菊、王蘭謀取利益

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????????按照刑法的有關規(guī)定，受賄罪必須是利用職務之便，收受他人賄賂，而為他人謀取利益的行為。在本案中，無論劉文定是借還是接受了周秋菊與王蘭20萬元，都不存在利用職務上的便利為周、王二人謀取利益的行為。因為一方面，周、王二人在給付劉這20萬元后，對劉一無所求，沒有要求劉為其提供任何便利、謀取任何利益，甚至在直到劉退休前的5-6年間也沒有與劉文定所在的益陽中行發(fā)生任何業(yè)務往來；另一方面，周、王給付這20萬元在他們與劉文定所在的益陽中行發(fā)生業(yè)務往來1-2年之后，而且，該20萬元的給付既不是按照事前的約定，也未言明是作為對劉曾經(jīng)給他們提供便利的酬謝。假如這20萬元屬于賄賂，試問周、王二人行賄的動機何在？假如這20萬元屬于索賄，劉文定向周、王二人索賄的理由何在？因此，劉文定接受這20萬元的行為，屬于與其職務無關的行為，既不屬于事前受賄，也不屬于事后受賄，不符合刑法關于受賄罪的基本構成要件。

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????????（七）正常的民間借貸或贈予與賄賂不容混淆

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????????如前所述，本案現(xiàn)有證據(jù)不足以排除20萬元系劉文定向周、王二人借貸而來的可能性。值得指出的是，民間借貸關系的成立不以出具借據(jù)為必要，因為親友之間的互相借款行為不出具借條，是常有的事。同時，沒有還款也不足以成為否定借貸關系成立的根據(jù)，因為長期欠債不還也是司空見慣的事。在現(xiàn)有證據(jù)不足以排除20萬元系借款的前提下，僅據(jù)劉文定沒有出具借據(jù)與沒有歸還這20萬元，便否定借貸關系的成立，是不慎重的。而借貸關系是一種民事法律關系，不可與作為刑事犯罪的受賄同日而語。在沒有充分根據(jù)否定借貸關系的成立的前提下，將劉文定接受20萬元的行為認定為受賄，不能排除混淆罪與非罪的界限的可能性。

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????????退一萬步說，即算20萬元不是借款，也不能簡單地認定其屬于賄賂。因為同樣如前所述，本案現(xiàn)有證據(jù)不足排除20萬元系贈予關系。不容忽視的是，周系劉的老部下，二人有著長期的交往，即使沒有過業(yè)務上的往來，也關系不同一般。在劉的兒子面臨牢獄之災的情況下，面對劉的求助，周出于情面與義氣，慷慨解囊，拔刀相助，應該說盡在情理之中。而王蘭雖與劉相識于業(yè)務往來之中，其與劉的關系雖不如周密切，但畢竟已成為朋友。在劉的兒子大難臨頭之時，在劉的求助下，解囊相助，也并非不可能。

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????????應該指出的是，周與劉所在單位有過業(yè)務往來以及王與劉通過業(yè)務往來而相識，進而加深了友情或成為朋友，因此，在他們的交往中，業(yè)務往來是他們交往的不可回避的一個因素。但是，由于有過業(yè)務往來而加深了情誼，進而有了周、王解囊相助的行為，與利用業(yè)務往來提供便利而索要周、王賄賂，是完全不同性質(zhì)的問題。僅據(jù)周、王與劉所在單位有過業(yè)務往來，便簡單地認定劉的求助行為系索賄，顯然是誤把正常的民間贈予、支助行為與作為犯罪的索賄混為一談。

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????????由上可見，現(xiàn)有證據(jù)不足以排他性地證明劉文定接受周菊秋、王蘭20萬元的行為系受賄行為，進而不能排除將正常的民間借貸或贈予行為與受賄犯罪相混同的可能性，因而有混淆罪與非罪的界限之嫌。

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????????二、劉文定于1991年接受王蘭所送港幣2萬元的行為不是受賄

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????????一審判決認定劉文定于1991年到香港等地旅游期間接受王蘭通過黃益生所送2萬元港幣（折合人民幣1.4萬元）的行為構成受賄。這顯然混淆了正常的民間贈予關系與作為犯罪的受賄的界限。因為案卷材料充分顯示，王蘭與劉文定直到1993年才認識。在此之前，王也未經(jīng)由劉之手與益陽中行發(fā)生過任何業(yè)務往來。因此，劉文定在1991年到香港旅游期間通過黃益生之手間接接受王蘭所送2萬元港幣，與其職務行為完全無關，更談不上利用職務之便為王蘭謀取利益的問題。與此相適應，將劉文定于1991年經(jīng)由黃益生之手接受王蘭所送港幣2萬元的行為認定為受賄，于法無據(jù)。

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????????三、一審判決對劉文定量刑過重

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????????一審判決認定劉文定索賄與受賄4筆，共計24.68萬元。而如上所述，在這24.68萬元中，有21.4萬元不構成索賄或受賄，因此，劉文定受賄的金額充其量只有32800元。而一審判決對劉文定判處有期徒刑11年，顯然過重。

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????????綜上所述，一審判決就劉文定受賄數(shù)額的認定嚴重失誤，量刑明顯不當。懇請二審人民法院依法撤銷一審判決，實事求是而于法有據(jù)地對劉文定改判合法合理的刑罰，并考慮到劉文定犯罪輕微、年事已高以及其長期以來所做出的貢獻等具體情況，對其從寬宣告緩刑。

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????????此致

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????????益陽市中級人民法院

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????????2004年5月30日

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