????受被告人劉文定的委托與湖南萬(wàn)和聯(lián)合律師事務(wù)所的指派，我們依法擔(dān)任劉文定受賄案的二審辯護(hù)人。經(jīng)反復(fù)查閱、仔細(xì)分析案卷材料，會(huì)見被告人與調(diào)查取證，我們認(rèn)為，益陽(yáng)市赫山區(qū)人民法院（2004）赫刑初字第78號(hào)刑事判決書（以下簡(jiǎn)稱一審判決）關(guān)于劉文定構(gòu)成受賄罪的定性正確。但在劉文定受賄數(shù)額的認(rèn)定上存在重大錯(cuò)誤，同時(shí)，對(duì)劉文定的量刑亦嚴(yán)重不當(dāng)。為維護(hù)劉文定的合法權(quán)益與確保終審判決的公正，特發(fā)表如下辯護(hù)意見。

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????????一、現(xiàn)有證據(jù)不足以排他性地證明劉文定接受周菊秋、王蘭20萬(wàn)元的行為屬于索賄行為

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????????一審判決認(rèn)定劉文定為保釋其子劉旭林而向周菊秋、王蘭各索賄10萬(wàn)元，共計(jì)20萬(wàn)元。然而，有關(guān)證據(jù)只能證明劉確曾接受這20萬(wàn)元，而不足以證明這20萬(wàn)元如一審判決所認(rèn)定的一樣構(gòu)成索賄，因而不足以證明其構(gòu)成刑法意義上的受賄。理由如下：

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????????（一）周菊秋的供述不能排他性地證明其所給劉文定的10萬(wàn)元屬于索賄

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????????周菊秋的供述雖然不容置疑地證明周菊秋曾給劉文定10萬(wàn)元，但不能排他性地證明這10萬(wàn)元是借款還是普通贈(zèng)予抑或是索賄。

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????????1、從周菊秋的供述來看，不能排除這10萬(wàn)元是借款的可能性。根據(jù)案卷材料，周菊秋的親筆交代“二、關(guān)于劉文定的一筆支助款的情況交代”，劉文定當(dāng)時(shí)在電話里提出，要20萬(wàn)元保釋兒子，請(qǐng)求他“支助或者借”10萬(wàn)元（“具體講的是支助或者是借記不準(zhǔn)確了”）。既然作為給錢人的周菊秋的這一供述已明確指出，“是支助或者是借記不準(zhǔn)確了”，那么，有何根據(jù)排除這10萬(wàn)元是借款？

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????????2、根據(jù)周菊秋的供述，即使不能認(rèn)定這10萬(wàn)元是借款，也不足以認(rèn)定該款是賄賂。根據(jù)周菊秋的上述親筆交代，他之所以答應(yīng)給錢給劉文定，是“因?yàn)榭紤]到他是我的老領(lǐng)導(dǎo)”，“老領(lǐng)導(dǎo)兒子有難，老部下幫幫忙是應(yīng)該的”。根據(jù)2003年6月26日訊問周菊秋筆錄，當(dāng)劉文定提出要錢保釋其子時(shí)，周菊秋如是說：“老領(lǐng)導(dǎo)，你兒子出了事，我?guī)兔κ菓?yīng)該的”。當(dāng)問到為什么給劉文定這10萬(wàn)元時(shí)，周答道：“劉文定是我的老領(lǐng)導(dǎo)，我是他的老部下，而且，當(dāng)時(shí)他的兒子又有困難，我又當(dāng)了老板，這是我答應(yīng)給他10萬(wàn)元的一方面的原因”。從周菊秋的這些供述可以看出，周之所以給劉10萬(wàn)元，并非有求于劉，而是出于與劉的老交情而幫劉的忙。這就決定了這10萬(wàn)元即使不是借款，也是民間贈(zèng)予關(guān)系，而與為了謀利所為的行賄有著本質(zhì)區(qū)別。

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????????3、根據(jù)周菊秋的多次供述，無論是在其于1990年辭職下海之前還是在此之后，其都與劉文定有著較好的交往，在無求于劉的情況下，無論是單純的逢年過節(jié)還是劉的兒子結(jié)婚抑或是劉出國(guó)考察，周都曾給以禮品或禮金，而且，出手大方，少則5000元，多則上萬(wàn)元。這說明，周與劉在日常生活中是交往甚深的朋友，有長(zhǎng)期的禮尚往來。這進(jìn)一步輔證了在劉的兒子有難時(shí)，周應(yīng)劉的請(qǐng)求而支助10萬(wàn)元，是合乎情理的。不將周平時(shí)所送劉的其他巨額禮金認(rèn)定為賄賂，而將這10萬(wàn)元屬于賄賂，理由何在？

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????????4、根據(jù)2003年6月26日訊問周菊秋筆錄，問及周菊秋為什么給劉文定這10萬(wàn)元時(shí)，周還答道：“另一方面，劉文定在94年在我從外匯科拆借1000萬(wàn)元炒別墅和800多萬(wàn)元購(gòu)股票兩件事上，幫我說了話。盡管這兩件事我沒賺很多錢，但他幫了我忙。這也是原因之一”。這無疑是一審判決認(rèn)定周所送劉10萬(wàn)元構(gòu)成受賄的重要證據(jù)。然而，即使周所言屬實(shí)，這也不足以認(rèn)定他給劉文定的這10萬(wàn)元屬于賄賂。因?yàn)橹艽藭r(shí)已對(duì)劉一無所求，而劉在此之后也沒有給周謀取任何利益，不存在事前索賄的問題。另一方面，此時(shí)距劉同意拆借資金給周經(jīng)商已1年多之久，除非認(rèn)為這10萬(wàn)元是事后受賄，這10萬(wàn)元便與劉利用職務(wù)之便為周謀利無關(guān)。而案卷材料中，不存在任何證據(jù)證明周在請(qǐng)求劉同意拆借資金給他時(shí)有過事后給劉好處的任何承諾，也不存在任何證據(jù)證明劉在同意拆借資金給周時(shí)有過任何索要事后好處的任何要求。因此，這10萬(wàn)元并非劉事后按照事前與周的約定而給付的，因而不符合事后索賄的特征，不構(gòu)成刑法意義上的事后受賄罪。

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????????（二）王蘭的證詞不能排他性地證明其所給劉文定10萬(wàn)元屬于索賄

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????????王蘭的證詞雖然足以證明其曾給付劉文定10萬(wàn)元，但同樣無法排他性地證明這10萬(wàn)元是借款還是普通贈(zèng)予抑或是索賄。理由如下：

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????????1、根據(jù)王蘭2003年7月17日的詢問筆錄，“在95年4、5月份，劉文定打電話給我，說他兒子劉旭林在惠州出了事，要我支持他一下”。而“支持”既可以理解為借也可以理解為普通意義上的贈(zèng)予還可以理解為索賄。在沒有其他證據(jù)排除借款與普通贈(zèng)予的可能性的前提下，將這10萬(wàn)元簡(jiǎn)單地認(rèn)定為索賄，顯然違背證據(jù)的排他性規(guī)則。

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????????2、王蘭的證詞自相矛盾，難以采信。王蘭在2004年元月6日的詢問筆錄中，改稱是劉文定“要我送10萬(wàn)元資助他”，聲稱“不是借給他的，是送的。當(dāng)時(shí)劉文定的兒子劉旭林確實(shí)出了事，急于用錢。我給他這10萬(wàn)元之后，從來沒問他兒子要過，他兒子劉旭林也沒表示要還。事實(shí)上至今這10萬(wàn)元沒還我。我告訴過劉文定不要還這10萬(wàn)元了”。這里，王蘭的證詞與上引2003年7月17日詢問筆錄明顯地有三處自相矛盾：其一，在如上所述的2003年7月17日的詢問筆錄中，王蘭稱劉文定當(dāng)時(shí)說的是“支持一下”，而這里改稱劉當(dāng)時(shí)是要他送錢。要人支持一下與要人送錢，含義不同。那么，劉到底說的是要王支持一下還是要其送錢？顯然，從情理上說，劉不可能赤裸裸地讓王送錢。其二，即使單就本次證詞而言，王蘭的說法也值得懷疑：既然當(dāng)時(shí)不是借，為何后來他會(huì)告訴過劉文定不要這10萬(wàn)元了？反過來說，既然后來告訴劉不要這10萬(wàn)元了，那么，便說明當(dāng)時(shí)說的不是要而是借。其三，如果劉文定當(dāng)時(shí)沒有說過等他兒子保釋后還這10萬(wàn)元，王蘭為何會(huì)有“也沒問他兒子劉旭林要過”的說法？王蘭的供詞的自相矛盾，一方面說明其難以置信，另一方面本身就暗示著劉文定當(dāng)時(shí)確實(shí)說過是向王蘭借款，而不是向其索賄。

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????????3、王蘭的證詞不能排除其所給劉文定的10萬(wàn)元系普通贈(zèng)予的可能性

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????????王蘭的證詞以及其他證據(jù)表明，其是在1993年上半年與益陽(yáng)中行發(fā)生的借500萬(wàn)美元質(zhì)押的業(yè)務(wù)，而其給劉文定10 萬(wàn)元是在兩年后的1995年4月。因此，發(fā)生業(yè)務(wù)在給錢兩年前，這是不容置疑的事實(shí)。然而，案卷材料充分顯示，在發(fā)生業(yè)務(wù)之時(shí)，王蘭與劉文定之間并無事后給付劉好處的約定。既然如此，即使這10萬(wàn)元不是借款，而是王蘭送給劉文定的，也不屬于法律意義上的事后賄賂，而只能認(rèn)為是普通的贈(zèng)予關(guān)系。

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????????（三）劉文定的供述不能排他性地證明20萬(wàn)元系賄賂

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????????根據(jù)劉文定的供述，他曾向周菊秋與王蘭言明了是借錢。如：案卷第102頁(yè)顯示，劉文定曾對(duì)王蘭說：“資助我一炮萬(wàn)塊錢，等旭伢子發(fā)了財(cái)再還你”。再如：在一審開庭審理過程中，劉文定供述，其對(duì)周、王二人均說明了是借錢為兒子辦理保釋。既然作為當(dāng)局者本身的劉文定認(rèn)為是借款，簡(jiǎn)單地不采信他的供述而將20萬(wàn)元認(rèn)定為是劉向周、王索賄所得，便缺乏充分的根據(jù)。

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????????（四）劉文定向周菊秋與王蘭索賄不合情理

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????????根據(jù)案卷材料，基于如下多方面的理由，劉文定向周菊秋與王蘭索賄不合情理：

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????????1、案卷材料顯示，無論是周菊秋還是王蘭，在與益陽(yáng)中行發(fā)生業(yè)務(wù)前后與日常交往中，均已給劉送過巨額財(cái)物，在發(fā)生業(yè)務(wù)1、2年后，劉繼續(xù)向其二人索取20萬(wàn)元之巨的賄賂，不合情理。

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????????2、案卷材料顯示，在給劉20萬(wàn)元后直至劉退休長(zhǎng)達(dá)數(shù)年的時(shí)間內(nèi)，周、王二人均未再通過劉與劉所在的益陽(yáng)中行發(fā)生任何業(yè)務(wù)。假如這20萬(wàn)元是賄賂，那么，在付出如此巨大的代價(jià)后，卻對(duì)劉一無所求，有背常理。

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????????3、假如劉文定是利用周、王二人曾與益陽(yáng)中行發(fā)生過業(yè)務(wù)往來而向其索賄，那么，這一索賄的理由便早已存在。然而，劉在長(zhǎng)達(dá)1-2年的時(shí)間內(nèi)始終沒有向其二人索賄，而直到其兒子需要保釋金時(shí)才向他們索賄，便既不符合貪者求財(cái)心切的特點(diǎn)，也不符合“一手用權(quán)，一手接錢”的索賄的常規(guī)。

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????????4、案卷材料充分顯示，無論是在給周菊秋還是在給王蘭辦理業(yè)務(wù)過程中，二人均未對(duì)劉文定有過事后給劉好處的承諾、表示乃至暗示，劉向其二人索賄，沒有根據(jù)。

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????????（五）周菊秋與王蘭向劉文定行賄不合情理

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????????根據(jù)案卷材料，如前所述，周菊秋與王蘭在與益陽(yáng)中行發(fā)生業(yè)務(wù)前后與日常交往中均已給劉送過其他巨額財(cái)物，這說明，按照潛規(guī)則，“該謝的”周、王二人都已謝了，二人不再“欠”劉的；而在給付20萬(wàn)元以后，周、王二人又未再與該行發(fā)生過任何業(yè)務(wù)往來，這又說明周、王二人無求于劉。既然如此，周、王二人有何必要向劉行賄？

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????????（六）劉文定沒有為收受20萬(wàn)元而利用職務(wù)之便為周秋菊、王蘭謀取利益

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????????按照刑法的有關(guān)規(guī)定，受賄罪必須是利用職務(wù)之便，收受他人賄賂，而為他人謀取利益的行為。在本案中，無論劉文定是借還是接受了周秋菊與王蘭20萬(wàn)元，都不存在利用職務(wù)上的便利為周、王二人謀取利益的行為。因?yàn)橐环矫?，周、王二人在給付劉這20萬(wàn)元后，對(duì)劉一無所求，沒有要求劉為其提供任何便利、謀取任何利益，甚至在直到劉退休前的5-6年間也沒有與劉文定所在的益陽(yáng)中行發(fā)生任何業(yè)務(wù)往來；另一方面，周、王給付這20萬(wàn)元在他們與劉文定所在的益陽(yáng)中行發(fā)生業(yè)務(wù)往來1-2年之后，而且，該20萬(wàn)元的給付既不是按照事前的約定，也未言明是作為對(duì)劉曾經(jīng)給他們提供便利的酬謝。假如這20萬(wàn)元屬于賄賂，試問周、王二人行賄的動(dòng)機(jī)何在？假如這20萬(wàn)元屬于索賄，劉文定向周、王二人索賄的理由何在？因此，劉文定接受這20萬(wàn)元的行為，屬于與其職務(wù)無關(guān)的行為，既不屬于事前受賄，也不屬于事后受賄，不符合刑法關(guān)于受賄罪的基本構(gòu)成要件。

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????????（七）正常的民間借貸或贈(zèng)予與賄賂不容混淆

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????????如前所述，本案現(xiàn)有證據(jù)不足以排除20萬(wàn)元系劉文定向周、王二人借貸而來的可能性。值得指出的是，民間借貸關(guān)系的成立不以出具借據(jù)為必要，因?yàn)橛H友之間的互相借款行為不出具借條，是常有的事。同時(shí)，沒有還款也不足以成為否定借貸關(guān)系成立的根據(jù)，因?yàn)殚L(zhǎng)期欠債不還也是司空見慣的事。在現(xiàn)有證據(jù)不足以排除20萬(wàn)元系借款的前提下，僅據(jù)劉文定沒有出具借據(jù)與沒有歸還這20萬(wàn)元，便否定借貸關(guān)系的成立，是不慎重的。而借貸關(guān)系是一種民事法律關(guān)系，不可與作為刑事犯罪的受賄同日而語(yǔ)。在沒有充分根據(jù)否定借貸關(guān)系的成立的前提下，將劉文定接受20萬(wàn)元的行為認(rèn)定為受賄，不能排除混淆罪與非罪的界限的可能性。

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????????退一萬(wàn)步說，即算20萬(wàn)元不是借款，也不能簡(jiǎn)單地認(rèn)定其屬于賄賂。因?yàn)橥瑯尤缜八觯景脯F(xiàn)有證據(jù)不足排除20萬(wàn)元系贈(zèng)予關(guān)系。不容忽視的是，周系劉的老部下，二人有著長(zhǎng)期的交往，即使沒有過業(yè)務(wù)上的往來，也關(guān)系不同一般。在劉的兒子面臨牢獄之災(zāi)的情況下，面對(duì)劉的求助，周出于情面與義氣，慷慨解囊，拔刀相助，應(yīng)該說盡在情理之中。而王蘭雖與劉相識(shí)于業(yè)務(wù)往來之中，其與劉的關(guān)系雖不如周密切，但畢竟已成為朋友。在劉的兒子大難臨頭之時(shí)，在劉的求助下，解囊相助，也并非不可能。

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????????應(yīng)該指出的是，周與劉所在單位有過業(yè)務(wù)往來以及王與劉通過業(yè)務(wù)往來而相識(shí)，進(jìn)而加深了友情或成為朋友，因此，在他們的交往中，業(yè)務(wù)往來是他們交往的不可回避的一個(gè)因素。但是，由于有過業(yè)務(wù)往來而加深了情誼，進(jìn)而有了周、王解囊相助的行為，與利用業(yè)務(wù)往來提供便利而索要周、王賄賂，是完全不同性質(zhì)的問題。僅據(jù)周、王與劉所在單位有過業(yè)務(wù)往來，便簡(jiǎn)單地認(rèn)定劉的求助行為系索賄，顯然是誤把正常的民間贈(zèng)予、支助行為與作為犯罪的索賄混為一談。

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????????由上可見，現(xiàn)有證據(jù)不足以排他性地證明劉文定接受周菊秋、王蘭20萬(wàn)元的行為系受賄行為，進(jìn)而不能排除將正常的民間借貸或贈(zèng)予行為與受賄犯罪相混同的可能性，因而有混淆罪與非罪的界限之嫌。

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????????二、劉文定于1991年接受王蘭所送港幣2萬(wàn)元的行為不是受賄

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????????一審判決認(rèn)定劉文定于1991年到香港等地旅游期間接受王蘭通過黃益生所送2萬(wàn)元港幣（折合人民幣1.4萬(wàn)元）的行為構(gòu)成受賄。這顯然混淆了正常的民間贈(zèng)予關(guān)系與作為犯罪的受賄的界限。因?yàn)榘妇聿牧铣浞诛@示，王蘭與劉文定直到1993年才認(rèn)識(shí)。在此之前，王也未經(jīng)由劉之手與益陽(yáng)中行發(fā)生過任何業(yè)務(wù)往來。因此，劉文定在1991年到香港旅游期間通過黃益生之手間接接受王蘭所送2萬(wàn)元港幣，與其職務(wù)行為完全無關(guān)，更談不上利用職務(wù)之便為王蘭謀取利益的問題。與此相適應(yīng)，將劉文定于1991年經(jīng)由黃益生之手接受王蘭所送港幣2萬(wàn)元的行為認(rèn)定為受賄，于法無據(jù)。

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????????三、一審判決對(duì)劉文定量刑過重

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????????一審判決認(rèn)定劉文定索賄與受賄4筆，共計(jì)24.68萬(wàn)元。而如上所述，在這24.68萬(wàn)元中，有21.4萬(wàn)元不構(gòu)成索賄或受賄，因此，劉文定受賄的金額充其量只有32800元。而一審判決對(duì)劉文定判處有期徒刑11年，顯然過重。

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????????綜上所述，一審判決就劉文定受賄數(shù)額的認(rèn)定嚴(yán)重失誤，量刑明顯不當(dāng)。懇請(qǐng)二審人民法院依法撤銷一審判決，實(shí)事求是而于法有據(jù)地對(duì)劉文定改判合法合理的刑罰，并考慮到劉文定犯罪輕微、年事已高以及其長(zhǎng)期以來所做出的貢獻(xiàn)等具體情況，對(duì)其從寬宣告緩刑。

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????????此致

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????????益陽(yáng)市中級(jí)人民法院

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????????2004年5月30日

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