????　　尊敬的審判長、審判員：

????????　　陜西博碩律師事務(wù)所接受本案被告人孫承貴親屬之委托，指派李文超、李浩律師出庭擔(dān)任被告人孫承貴的辯護人，現(xiàn)發(fā)表如下辯護意見：

????????　　關(guān)于指控詐騙罪的辯護意見

????????　　一、起訴書遺漏了以下案件事實：

????????　　1、被告人楊永明出資購買三張真實的特等獎彩票用于調(diào)換重復(fù)使用的特等獎彩票的案件事實，起訴書予以遺漏。

????????　　在彩票發(fā)行兌獎結(jié)束后，被告人楊永明出資收購兩張真實的特等獎彩票，指示被告人孫承貴收購壹張真實的特等獎彩票，將所購買的三張真實彩票用于調(diào)換重復(fù)使用抽中特等A獎的彩票，從而保障特等獎獎項數(shù)目相符，但起訴書對這一案件事實予以回避。致使重復(fù)使用兌過獎彩票抽取特等A獎的事實與這一行為的條件、基礎(chǔ)、目的、結(jié)果等行為的脫節(jié)，割裂了行為之間的關(guān)系。

????????　　2、被告人孫承貴聯(lián)系的劉小莉、王長利抽得的特等A獎寶馬車，由于公安機關(guān)調(diào)查而沒有辦理車輛領(lǐng)取手續(xù)，沒有實際占有車輛，這一事實起訴書予以遺漏。公訴人在辯論中提出未遂的情節(jié)，其事實基礎(chǔ)正是沒有實際占有車輛的事實，對此我們不再涉及。

????????　　3、被告人孫承貴與被告人岳斌根本就不相識，不可能存在指使岳斌冒領(lǐng)特等A獎的事實。

????????　　4、被告人孫承貴對于楊永明在陜北冒領(lǐng)的車輛沒有占有，對于車輛的處理并不知情的事實，起訴書沒有予以查明。

????????　　二、起訴書指控被告人孫承貴構(gòu)成詐騙罪不甚恰當(dāng)。

????????　　我們同意第一被告辯護人關(guān)于詐騙罪的構(gòu)成要件與本案的侵害客體、行為客觀方面存在極大區(qū)別的辯護觀點。

????????　　就指控之詐騙罪，從被告人孫承貴的角度提出如下辯護意見：

????????　　1、本案被告人并非單純的詐騙行為，而是經(jīng)營欺詐行為。

????????　　被告人整個行為的虛假之處體現(xiàn)為：使用兌過獎的特等獎彩票抽取特等A獎寶馬車，即抽取寶馬車的資格是虛假的。但被告人的這一虛假行為完全依賴于被告人楊永明具有的彩票銷售經(jīng)營身份及組織經(jīng)營行為，是其為了規(guī)避商業(yè)風(fēng)險而在經(jīng)營中采取的欺詐行為。

????????　　①、兌過獎的特等獎彩票的取得，必須利用其彩票承銷的工作便利。

????????　?、?、以兌過獎的彩票取得抽獎資格，涉及彩票保管、開獎器具設(shè)置、中獎登記、兌獎等諸多環(huán)節(jié)，幾乎涵蓋了彩票發(fā)行的所有環(huán)節(jié)。顯然，如果不依賴承銷商的指揮和組織，所謂的詐騙行為顯然無法實施，更無法實現(xiàn)。

????????　?、邸⒈桓嫒颂摷俪楠労蟪鲑Y23萬元購買了未兌獎的特等獎彩票三張，用于調(diào)換虛假抽獎的三張?zhí)氐泉劜势?，顯然其購買彩票行為是其欺詐行為的有機組成，而出資購買未兌獎彩票則是純粹的經(jīng)營行為，其出資顯然是其經(jīng)營欺詐的成本。而普通詐騙中根本就不存在支付成本的交易行為。

????????　?、?、公訴人在辯論中稱被告人楊永明系通過行賄的手段違規(guī)取得彩票經(jīng)營資格，違規(guī)承包買斷彩票銷售，又行賄逃避監(jiān)管；顯然其行賄的目的是為了從事違規(guī)經(jīng)營，而不是為了詐騙。我們很難同意一個商人向其經(jīng)營監(jiān)管機關(guān)行賄是為了實施單純的詐騙行為。

????????　?、荨⒂捎诓势笔遣挥浢?、不掛失的權(quán)利憑證，以持有為唯一的權(quán)利標(biāo)志，故而中獎記錄中姓名、地址、電話等信息的虛假不能認(rèn)為是詐騙行為。

????????　　2、本案被告人行為的指向是特等A獎的發(fā)放，而非特等A獎車輛本身。

????????　　即被告人行為的目的是控制特等A獎何時發(fā)放、是否發(fā)放、給誰發(fā)放，其特征是對特等A獎去向的操縱，而不僅僅是特等A獎車輛本身?？刂铺氐華獎發(fā)放是被告人行為的目的，而抽取特等A獎車輛是目的行為的結(jié)果。關(guān)于獎項控制行為和抽取車輛行為這一目的和結(jié)果的邏輯關(guān)系，也恰恰是公訴人關(guān)于兩輛寶馬車屬于未遂觀點的邏輯基礎(chǔ)。

????????　　3、起訴書關(guān)于詐騙行為的認(rèn)定，割裂了冒領(lǐng)大獎行為與其條件、基礎(chǔ)、調(diào)換等經(jīng)營違規(guī)或舞弊行為的關(guān)系。

????????　　如果單純從冒領(lǐng)大獎的角度看，確實是詐騙行為。但該詐騙行為是經(jīng)營過程中的詐騙，是為了規(guī)避經(jīng)營風(fēng)險而實施的詐騙，是以經(jīng)營的違規(guī)為條件和基礎(chǔ)，以支付經(jīng)營成本為前提的詐騙行為。顯然被告人被控詐騙行為的實施必須附屬于彩票的經(jīng)營行為，借助于經(jīng)營中違規(guī)違法行為，其詐騙行為與其他行為相輔相成，不能予以割裂，不能脫節(jié)。

????????　　4、被告人孫承貴沒有詐騙的行為動機。

????????　　被告人孫承貴實施冒領(lǐng)大獎行為的出發(fā)點和動機是為了炒作彩票市場，進(jìn)行彩票銷售宣傳，而不是出于詐騙特等A獎車輛的行為動機。這一點從孫承貴本人的多次詢問及其他被告的供訴中予以互相印證。

????????　　5、被告人孫承貴沒有占有冒領(lǐng)獎項的行為目的。

????????　　在孫承貴參與實施的所有冒領(lǐng)行為中，不論其參與到何種程度，其行為的目的是為被告人楊永明冒領(lǐng)，行為目的和結(jié)果亦均指向被告人楊永明；被告人孫承貴對冒領(lǐng)財物的去向從不關(guān)心，也從未在行為實施前或行為實施后對冒領(lǐng)獎項提出任何要求；由此可見孫承貴參與實施冒領(lǐng)大獎的目的是為了從楊永明處多掙取勞務(wù)費，而不是和楊永明共同占有冒領(lǐng)獎品。

????????　　三、被告人孫承貴在參與的經(jīng)營欺詐行為中起次要作用，處于從屬地位。

????????　　孫承貴與被告人楊永明始終是雇傭關(guān)系，其行為均是在楊永明的領(lǐng)導(dǎo)指揮下實施的，只是在經(jīng)營欺詐中的欺詐實施環(huán)節(jié)機械地完成指令的事務(wù)，在整個經(jīng)營欺詐行為中處于附屬的地位。

????????　　如果僅僅將被告人孫承貴的行為局限于整個經(jīng)營欺詐行為的欺詐實施（即冒領(lǐng)特等A獎）環(huán)節(jié)，即從單純的詐騙行為去考察，被告人孫承貴的作用確實比較重要。但被告人孫承貴的作用僅限于獎這一環(huán)節(jié)，而沒有參與整個經(jīng)營欺詐的必要組成的其他環(huán)節(jié)，如獎項設(shè)置、大獎信封控制、尤其是欺詐物品的歸屬和實現(xiàn)等行為環(huán)節(jié)。從整個經(jīng)營欺詐行為看，被告人孫承貴參與的僅僅是實施欺詐行為這一主要環(huán)節(jié)。對于被告人楊永明個人違法從事彩票經(jīng)營，通過受賄手段取得經(jīng)營資格、經(jīng)營便利、放松監(jiān)管這些欺詐行為實施的條件的基礎(chǔ)環(huán)節(jié)，被告人孫承貴一無所知。故而我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從整個行為去認(rèn)定被告人孫承貴的作用，而不單單是依據(jù)其具有重要作用的一個環(huán)節(jié)去認(rèn)定被告人孫承貴的作用和地位。

????????　　四、關(guān)于本案處理的意見。

????????　　本案確實具有極大的社會危害性，尤其是對彩票賴以存在的公信力和彩票市場秩序的的危害尤大，公訴人亦認(rèn)為對我國的彩票市場帶來了滅頂之災(zāi)，被告人的行為確實應(yīng)當(dāng)受到懲罰。但我國刑法中關(guān)于獎券彩票的罪名尚屬空白，沒有規(guī)定這種經(jīng)營欺詐行為的罪名，而詐騙罪的構(gòu)成確實與本案不相吻合，尤其是詐騙罪沒有包含彩票市場秩序這一客體，故而詐騙罪指控?zé)o法涵蓋對彩票市場秩序所受損害的保護。

????????　　況且本案的發(fā)生具有彩票市場惡性競爭、彩票銷售管理機構(gòu)轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險、違規(guī)操作、疏于監(jiān)管等客觀原因，而以詐騙罪指控，實際上是讓本案被告全部承擔(dān)彩票市場上述客觀原因?qū)е碌慕Y(jié)果，顯然有失公平；其次以詐騙罪指控，雖然懲罰了具體行為人員，但本案對于彩票市場秩序的規(guī)范、完善和法律保障建設(shè)，對于政府公信力的挽回所具有的重大意義，則不能通過本案的審判直接從法律的角度予以體現(xiàn)，著實比較遺憾。

????????　　鑒此，依據(jù)罪刑法定原則，結(jié)合本案的社會危害，請求法庭充分考慮本案的定性問題。

????????　　以上辯護意見，請合議庭合議時予以充分采納！

　　陜西博碩律師事務(wù)所

　　李文超 李　浩　律師

　　二○○四年十一月十二日

關(guān)于指控盜竊罪的辯護意見

????????　　關(guān)于起訴書指控被告人孫承貴構(gòu)成盜竊罪，對此我們不持異議。但提出如下辯護意見：

????????　　一、被告人孫承貴構(gòu)成盜竊罪的自首。

????????　　由于西安市公安局新城分局以涉嫌詐騙對孫承貴第一次訊問時（2004年5月14日），孫承貴即將其盜竊犯罪行為予以如實供述。由于孫承貴供述的罪行與司法機關(guān)偵察和掌握的罪行不屬于同一種罪行，公訴人亦沒有任何證據(jù)證明2004年5月14日之前公安機關(guān)已得知盜竊犯罪的案件事實。故依照最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條之規(guī)定，對于被告人之盜竊罪應(yīng)予以自首論處，依法可以從輕或減輕處罰。

????????　　二、被告人孫承貴屬盜竊罪的從犯。

????????　　在整個盜竊犯罪的時間、對象的選擇、主要行為實施、組織安排方面看，被告人孫承貴處于次要、輔助地位，屬盜竊從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕處罰。盜竊的時間是張新喜安排的；盜竊的對象是張新喜單位的電解銅；實施撬鎖行為的是張新喜；路線的安排是張新喜；盜竊數(shù)量是張新喜確定的，被告人孫承貴只是提供交通工具和負(fù)責(zé)藏匿，顯然處于從屬地位。公訴人以批捕書將被告人孫承貴列在第一嫌疑人位置而認(rèn)為是盜竊主犯，顯然沒有法律依據(jù)。

????????　　三、被告人孫承貴實施盜竊行為的時間在1995年，但由于現(xiàn)行刑法較1979年刑法在盜竊罪的刑法規(guī)定上較強，故應(yīng)適用現(xiàn)行刑法（即97年刑法）對其盜竊罪予以量刑。

????????　　四、應(yīng)依照山東省高院關(guān)于盜竊數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定本案盜竊數(shù)額。

????????　　山東省榮城市人民法院（1995）榮刑初字第65號刑事判決書中認(rèn)定盜竊案屬數(shù)額巨大，而起訴書指控盜竊數(shù)額特別巨大顯然沒有依據(jù)。關(guān)于盜竊數(shù)額是否構(gòu)成數(shù)額特別巨大不能依據(jù)我省高院制定的盜竊數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)適用犯罪地即山東省高院制定的盜竊數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)來確定，以使用適用刑法人人平等的原則。

????????　　以上辯護意見，請合議庭合議時予以充分采納！

　　陜西博碩律師事務(wù)所

　　李文超 李　浩　律師

　　二○○四年十一月十二日

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