民事上訴狀

上訴人(原審被告)：中南(湘潭)農(nóng)機(jī)機(jī)電大市場有限責(zé)任公司

法定代表人：蘇家炎，總經(jīng)理

住所地：湘潭市雨湖區(qū)砂子嶺潭邵路119號

被上訴人(原審原告)：劉國斌，男，1946年10月1日出生，漢族，住湘潭市雨湖區(qū)楠竹山愛國一村34棟24號附1號。

上訴人因買賣合同糾紛一案，不服湘潭市雨湖區(qū)人民法院(2012)雨法民一初字第767號判決書，特依法提起上訴。

上訴請求：

1、上訴人請求撤銷湘潭市雨湖區(qū)人民法院2013年7月29日作出的(2012)雨法民一初字第767號判決書，依法改判上訴人無需雙倍返還定金800000元，并判決駁回被上訴人的無理訴訟請求。

2、一審、二審的全部訴訟費(fèi)用由被上訴人承擔(dān)。

上訴理由：

一、一審判決認(rèn)定事實不清，證據(jù)認(rèn)定錯誤，請求二審人民法院依法撤銷一審判決，駁回被上訴人無理訴請。

一審判決書中查明：“以原告劉國斌與被告中南農(nóng)機(jī)機(jī)電大市場有限責(zé)任公司(以下簡稱中南公司)于2009年8月30日簽訂協(xié)議，約定劉國斌選擇購買市場門面靠320國道的1、2、3號門面，購買價格最低2700元/m2的基礎(chǔ)上再優(yōu)惠300元作為被告中南公司對原告搬出C棟2號門面的補(bǔ)償。

原告劉國斌分別于2011年6月9日和2012年7月30日向中南公司交納定金共計40萬元。

中南公司因規(guī)范未獲批準(zhǔn)等原因未按協(xié)議約定交付門面，但已于2012年11月11日取得商品房預(yù)售許可證。

故一審判決認(rèn)為：協(xié)議合法有效，中南公司無法交付門面應(yīng)承擔(dān)雙倍返還定金義務(wù)，判決上訴人雙倍返還定金80萬元”。

從本案判決書內(nèi)容，結(jié)合本案的證據(jù)材料體現(xiàn)錯誤如下：

1、一審事實認(rèn)定不清，證據(jù)認(rèn)定混亂，判決錯誤。

(1)2009年8月30日所簽協(xié)議系中南公司原法人代表周長林與被上訴人劉國斌所簽，其協(xié)議約定應(yīng)屬無效，不具備法律約束力。

(2)中南公司無建房許可資質(zhì)，建設(shè)工程規(guī)劃設(shè)計至今未獲批準(zhǔn)。

(3)雙方所約定的地段320國道旁的1、2、3號門面至今尚未興建，買賣合同的標(biāo)的物不成立。

(4)如果中南公司按原圖紙設(shè)計如獲政府審批并興建，上訴人可以按原協(xié)議履行，不存在有違約行為，但是被上訴人現(xiàn)購買的是湖南鼎昌投資有限公司(以下簡稱鼎昌公司)所開發(fā)的5號樓1、2、14、15號門面，地點位置和面積均不是2009年8月30日協(xié)議所約定的地點和范圍，不能張冠李戴。

2、被上訴人劉國斌向鼎昌公司交納的40萬元定金，實質(zhì)是購買湖南鼎昌公司開發(fā)的商品房門面，而判決書錯誤地認(rèn)為向中南公司交納的40萬元定金，這是證據(jù)認(rèn)定混淆和錯誤。

(1)中南公司無房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)資質(zhì)，向其交納購房定金肯定是不合法的，而鼎昌公司具有相應(yīng)資質(zhì)，被上訴人向公司所交定金從開具的收款憑據(jù)上明確加蓋有鼎昌公司財務(wù)公章。

(2)原中南公司與被上訴人劉國斌于2009年8月30日所簽的協(xié)議，是以中南公司名義，該協(xié)議內(nèi)容不能對抗現(xiàn)房屋開發(fā)的第三方經(jīng)營主體即鼎昌公司。故該協(xié)議所約定的買賣價格對鼎昌公司的銷售無效，鼎昌公司亦無義務(wù)按此協(xié)議來履行。

3、2012年11月11日取得商品房預(yù)售許可證的主體是誰?并非上訴人中南公司，而是鼎昌公司，一審判決審查中，事實認(rèn)定不清，混淆了合同主體，導(dǎo)致判決錯誤。

二、一審判決是非責(zé)任劃分不當(dāng)，本案違約行為應(yīng)屬被上訴人劉國斌造成，其拒簽商品房買賣電子合同的行為應(yīng)由被上訴人劉國斌承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

1、被上訴人既然向鼎昌公司交納定金，有意購買鼎昌公司門面，但鼎昌公司多次催促(包括口頭和書面通知)，要求劉國斌前來簽訂商品房買賣電子合同，而劉國斌借故要按2700元/m2的價格為由拒簽合同，這是被上訴人根本性違約，鼎昌公司毫無過錯。因此，根據(jù)法律規(guī)定，在預(yù)訂后的商品房買賣過程中，因當(dāng)事人一方的原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

2、被上訴人劉國斌明知中南公司無開發(fā)、銷售房屋資格，故在收款收據(jù)中明確加蓋了鼎昌公司財務(wù)公章，充分說明其擬購買的門面系鼎昌公司所有，所辦理的預(yù)售房許可證亦為鼎昌公司，然而一審法院錯誤強(qiáng)調(diào)由于中南公司未按約定交付門面，沒有區(qū)分中南公司與鼎昌公司的法律關(guān)系，其判決的觀點和理由不客觀、不公正、不正確。

3、中南公司原法人代表周長林因公司改制，于2010年轉(zhuǎn)讓給蘇家炎，當(dāng)時湘潭日報及中南農(nóng)機(jī)大市場內(nèi)均書面公告(有照片)，要求周長林申報相關(guān)債權(quán)債務(wù)及合同履行情況，做好移交工作，市場內(nèi)的各租賃戶做好登記備案工作，然而周長林與被上訴人劉國斌均未如期申報，按理上訴人已履行告知義務(wù)，造成今天的訴訟責(zé)任不在上訴人一方。

4、周長林于2012年12月9日向一審法院出具證明，由被上訴人向一審法院提交，但一審法院不知為何沒在判決書的證據(jù)中列舉、反映。其由被上訴人所提交的證據(jù)反而印證了上訴人的觀點：①合同系周長林經(jīng)手，是以中南農(nóng)機(jī)大市場責(zé)任有限公司的名義簽訂。②劉國斌提出想優(yōu)先購買門面，定為320國道旁1、2、3號門面，面積為648m2。③口頭力爭三個月交房，臨時擺放貨物不收租費(fèi)。從中上訴人得出：一、主體是中南公司;二、1、2、3號門面648m2至今沒有，也沒有開發(fā)。三、三個月交房的期限是附條件的民事合同關(guān)系，條件不成就，故合同約定無效或者早已解除。

三、一審判決曲解事實，適用法律不當(dāng)。

1、雙方尚未簽訂任何房屋買賣銷售書面協(xié)議，適用定金罰則無依據(jù)。

眾所周知，定金是指合同當(dāng)事方確保合同履行而產(chǎn)生的違約懲罰條款，是基于主合同的從合同約定，根據(jù)合同法規(guī)定，主合同包括標(biāo)的、質(zhì)量、價格、期限等內(nèi)容，在本案中雙方主合同尚未簽訂，單獨以從合同或附屬合同所謂的定金來概定違約情刑，顯然過于簡單和武斷。其次，被上訴人的收款憑據(jù)明顯不是協(xié)議，只有生效的合同才對當(dāng)事人有法律約束力。

2、被上訴人所交的40萬元定金，是分二次交納，即2011年6月9日和2012年7月30日。上訴人認(rèn)為應(yīng)屬預(yù)付款性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合交款時房屋預(yù)售許可證辦理情況，綜合衡量他的合法性，屬書寫為“定金”，實質(zhì)上是預(yù)付款。

其一，前一筆20萬元是鼎昌公司尚未取得商品房預(yù)售許可證時，其所交納的定金性質(zhì)效力待定，尚不合法，第二筆20萬元是在預(yù)售許可證辦理之后，劉國斌看建房平面圖而交納。雖兩次均書寫為定金，實則這兩筆都是屬于預(yù)付款性質(zhì)，需根據(jù)雙方的預(yù)售合同，包括購買門面的價格、面積、總價款、支付方式、違約責(zé)任等書面條款來綜合衡量考慮。

其二，根據(jù)雙方當(dāng)時的真實意思表示，預(yù)售許可證尚未辦理，被上訴人交納的定金肯定只是一個訂購行為，上訴人亦無法律依據(jù)來收取定金，被上訴人不簽訂書面合同，上訴人最多作退款處理，不存在上訴人有任何違約行為，更不存在由上訴人作雙倍返還責(zé)任。

3、一審判決認(rèn)定上適用法律錯誤。

一審判決在適用《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解決》第二條規(guī)定：“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是起訴前取得的，可以認(rèn)定有效”。該司法解釋針對的是商品房預(yù)售合同，而非定金。一審法院從哪里看到雙方有商品房預(yù)售合同，由此，一審判決偷換概念，套用在所謂的定金上，顯然是適用法律錯誤。

四、本案上訴人的主體與湖南鼎昌投資有限公司互為兩個獨立的法人，有獨立的注冊資金、獨立的財產(chǎn)和獨立的經(jīng)營范圍。

1、上訴人的經(jīng)營范圍：市場管理、門面及倉庫租賃、倉儲中轉(zhuǎn)服務(wù)、專用機(jī)械、建材銷售。

湖南鼎昌投資有限公司經(jīng)營范圍：包括房地產(chǎn)開發(fā)及銷售。

從上經(jīng)營范圍決定了中南公司與劉國斌所簽訂的門面買賣協(xié)議及約定的價格從一開始就無法律約束力。

2、雖然上訴人與鼎昌公司的法定代表人同為蘇家炎，但蘇家炎還開辦了其他企業(yè)(包括建材和餐飲等)，不能由于同一法人代表就認(rèn)定為同一公司，畢竟從公司法的角度上中南公司不是鼎昌公司的分公司。

3、中南公司與鼎昌公司的經(jīng)營主體不同，工商登記的項目不同，因此針對的服務(wù)群體亦不相同，不能單獨的認(rèn)為就是一個公司、一個法人、一個主體，或者機(jī)械的認(rèn)定為隸屬關(guān)系，畢竟上訴人是單獨經(jīng)營實體，無需讓其他投資方無故承擔(dān)責(zé)任。

五、本案的起因是上訴人中南公司起訴劉國斌欠繳多年的門面租金及物業(yè)管理費(fèi)，而被上訴人劉國斌以買賣合同購房為由作為抗辯拒交租金的理由，純屬無理取鬧，其不合法的訴請應(yīng)當(dāng)予以駁回，請求二審法院依法裁判。

1、被上訴人是市場門面的租賃戶，又不是房屋的產(chǎn)權(quán)人，中南公司給予了其極大的優(yōu)惠和便利予以安置扶持。

2、相鄰租賃戶的搬遷均以現(xiàn)金形式(￥：63000.00)補(bǔ)償?shù)轿?，從未有任何一位租賃戶與中南公司簽訂所謂的買賣協(xié)議，而劉國斌屬唯一的一位，其因與周長林有經(jīng)濟(jì)關(guān)系，雙方是否惡意串通，上訴人暫且不論，終究該協(xié)議的要約和承諾無效且無法履行。

3、目前上訴人的租賃合同糾紛尚在一審法院另案審理，雖不影響本案，但反映出被上訴人違約和不誠信，強(qiáng)行按2700元/m2來購買鼎昌公司開發(fā)的房屋門面，這是公然侵占公司財產(chǎn)的非法行為，違反了公平交易的原則，鼎昌公司絕不會為損害自身利益而牽就租賃戶的非法主張。

綜上所述，一審判決認(rèn)定事實不清，違約責(zé)任劃分不當(dāng)，證據(jù)認(rèn)定混亂，而且曲解法律解釋，導(dǎo)致一審判決極不公正，極不嚴(yán)謹(jǐn)，是典型的錯誤判決，判決由上訴人承擔(dān)雙倍返還80萬元，對上訴人造成了極大的經(jīng)濟(jì)損失和傷害，同時帶來極大的聲譽(yù)影響。由此，請求二審人民法院依法查明，依法維護(hù)上訴人的合法權(quán)益，撤銷錯誤的一審判決，逕行改判，駁回被上訴人劉國斌的無理訴請。

此致

湘潭市中級人民法院

上訴人：中南(湘潭)農(nóng)機(jī)機(jī)電大市場有限責(zé)任公司

2013年8月8日