民事上訴狀

上訴人(原審被告)：中南(湘潭)農(nóng)機(jī)機(jī)電大市場(chǎng)有限責(zé)任公司

法定代表人：蘇家炎，總經(jīng)理

住所地：湘潭市雨湖區(qū)砂子嶺潭邵路119號(hào)

被上訴人(原審原告)：劉國(guó)斌，男，1946年10月1日出生，漢族，住湘潭市雨湖區(qū)楠竹山愛(ài)國(guó)一村34棟24號(hào)附1號(hào)。

上訴人因買(mǎi)賣(mài)合同糾紛一案，不服湘潭市雨湖區(qū)人民法院(2012)雨法民一初字第767號(hào)判決書(shū)，特依法提起上訴。

上訴請(qǐng)求：

1、上訴人請(qǐng)求撤銷(xiāo)湘潭市雨湖區(qū)人民法院2013年7月29日作出的(2012)雨法民一初字第767號(hào)判決書(shū)，依法改判上訴人無(wú)需雙倍返還定金800000元，并判決駁回被上訴人的無(wú)理訴訟請(qǐng)求。

2、一審、二審的全部訴訟費(fèi)用由被上訴人承擔(dān)。

上訴理由：

一、一審判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)認(rèn)定錯(cuò)誤，請(qǐng)求二審人民法院依法撤銷(xiāo)一審判決，駁回被上訴人無(wú)理訴請(qǐng)。

一審判決書(shū)中查明：“以原告劉國(guó)斌與被告中南農(nóng)機(jī)機(jī)電大市場(chǎng)有限責(zé)任公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)中南公司)于2009年8月30日簽訂協(xié)議，約定劉國(guó)斌選擇購(gòu)買(mǎi)市場(chǎng)門(mén)面靠320國(guó)道的1、2、3號(hào)門(mén)面，購(gòu)買(mǎi)價(jià)格最低2700元/m2的基礎(chǔ)上再優(yōu)惠300元作為被告中南公司對(duì)原告搬出C棟2號(hào)門(mén)面的補(bǔ)償。

原告劉國(guó)斌分別于2011年6月9日和2012年7月30日向中南公司交納定金共計(jì)40萬(wàn)元。

中南公司因規(guī)范未獲批準(zhǔn)等原因未按協(xié)議約定交付門(mén)面，但已于2012年11月11日取得商品房預(yù)售許可證。

故一審判決認(rèn)為：協(xié)議合法有效，中南公司無(wú)法交付門(mén)面應(yīng)承擔(dān)雙倍返還定金義務(wù)，判決上訴人雙倍返還定金80萬(wàn)元”。

從本案判決書(shū)內(nèi)容，結(jié)合本案的證據(jù)材料體現(xiàn)錯(cuò)誤如下：

1、一審事實(shí)認(rèn)定不清，證據(jù)認(rèn)定混亂，判決錯(cuò)誤。

(1)2009年8月30日所簽協(xié)議系中南公司原法人代表周長(zhǎng)林與被上訴人劉國(guó)斌所簽，其協(xié)議約定應(yīng)屬無(wú)效，不具備法律約束力。

(2)中南公司無(wú)建房許可資質(zhì)，建設(shè)工程規(guī)劃設(shè)計(jì)至今未獲批準(zhǔn)。

(3)雙方所約定的地段320國(guó)道旁的1、2、3號(hào)門(mén)面至今尚未興建，買(mǎi)賣(mài)合同的標(biāo)的物不成立。

(4)如果中南公司按原圖紙?jiān)O(shè)計(jì)如獲政府審批并興建，上訴人可以按原協(xié)議履行，不存在有違約行為，但是被上訴人現(xiàn)購(gòu)買(mǎi)的是湖南鼎昌投資有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)鼎昌公司)所開(kāi)發(fā)的5號(hào)樓1、2、14、15號(hào)門(mén)面，地點(diǎn)位置和面積均不是2009年8月30日協(xié)議所約定的地點(diǎn)和范圍，不能張冠李戴。

2、被上訴人劉國(guó)斌向鼎昌公司交納的40萬(wàn)元定金，實(shí)質(zhì)是購(gòu)買(mǎi)湖南鼎昌公司開(kāi)發(fā)的商品房門(mén)面，而判決書(shū)錯(cuò)誤地認(rèn)為向中南公司交納的40萬(wàn)元定金，這是證據(jù)認(rèn)定混淆和錯(cuò)誤。

(1)中南公司無(wú)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)建設(shè)資質(zhì)，向其交納購(gòu)房定金肯定是不合法的，而鼎昌公司具有相應(yīng)資質(zhì)，被上訴人向公司所交定金從開(kāi)具的收款憑據(jù)上明確加蓋有鼎昌公司財(cái)務(wù)公章。

(2)原中南公司與被上訴人劉國(guó)斌于2009年8月30日所簽的協(xié)議，是以中南公司名義，該協(xié)議內(nèi)容不能對(duì)抗現(xiàn)房屋開(kāi)發(fā)的第三方經(jīng)營(yíng)主體即鼎昌公司。故該協(xié)議所約定的買(mǎi)賣(mài)價(jià)格對(duì)鼎昌公司的銷(xiāo)售無(wú)效，鼎昌公司亦無(wú)義務(wù)按此協(xié)議來(lái)履行。

3、2012年11月11日取得商品房預(yù)售許可證的主體是誰(shuí)?并非上訴人中南公司，而是鼎昌公司，一審判決審查中，事實(shí)認(rèn)定不清，混淆了合同主體，導(dǎo)致判決錯(cuò)誤。

二、一審判決是非責(zé)任劃分不當(dāng)，本案違約行為應(yīng)屬被上訴人劉國(guó)斌造成，其拒簽商品房買(mǎi)賣(mài)電子合同的行為應(yīng)由被上訴人劉國(guó)斌承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

1、被上訴人既然向鼎昌公司交納定金，有意購(gòu)買(mǎi)鼎昌公司門(mén)面，但鼎昌公司多次催促(包括口頭和書(shū)面通知)，要求劉國(guó)斌前來(lái)簽訂商品房買(mǎi)賣(mài)電子合同，而劉國(guó)斌借故要按2700元/m2的價(jià)格為由拒簽合同，這是被上訴人根本性違約，鼎昌公司毫無(wú)過(guò)錯(cuò)。因此，根據(jù)法律規(guī)定，在預(yù)訂后的商品房買(mǎi)賣(mài)過(guò)程中，因當(dāng)事人一方的原因未能訂立商品房買(mǎi)賣(mài)合同，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

2、被上訴人劉國(guó)斌明知中南公司無(wú)開(kāi)發(fā)、銷(xiāo)售房屋資格，故在收款收據(jù)中明確加蓋了鼎昌公司財(cái)務(wù)公章，充分說(shuō)明其擬購(gòu)買(mǎi)的門(mén)面系鼎昌公司所有，所辦理的預(yù)售房許可證亦為鼎昌公司，然而一審法院錯(cuò)誤強(qiáng)調(diào)由于中南公司未按約定交付門(mén)面，沒(méi)有區(qū)分中南公司與鼎昌公司的法律關(guān)系，其判決的觀點(diǎn)和理由不客觀、不公正、不正確。

3、中南公司原法人代表周長(zhǎng)林因公司改制，于2010年轉(zhuǎn)讓給蘇家炎，當(dāng)時(shí)湘潭日?qǐng)?bào)及中南農(nóng)機(jī)大市場(chǎng)內(nèi)均書(shū)面公告(有照片)，要求周長(zhǎng)林申報(bào)相關(guān)債權(quán)債務(wù)及合同履行情況，做好移交工作，市場(chǎng)內(nèi)的各租賃戶(hù)做好登記備案工作，然而周長(zhǎng)林與被上訴人劉國(guó)斌均未如期申報(bào)，按理上訴人已履行告知義務(wù)，造成今天的訴訟責(zé)任不在上訴人一方。

4、周長(zhǎng)林于2012年12月9日向一審法院出具證明，由被上訴人向一審法院提交，但一審法院不知為何沒(méi)在判決書(shū)的證據(jù)中列舉、反映。其由被上訴人所提交的證據(jù)反而印證了上訴人的觀點(diǎn)：①合同系周長(zhǎng)林經(jīng)手，是以中南農(nóng)機(jī)大市場(chǎng)責(zé)任有限公司的名義簽訂。②劉國(guó)斌提出想優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)門(mén)面，定為320國(guó)道旁1、2、3號(hào)門(mén)面，面積為648m2。③口頭力爭(zhēng)三個(gè)月交房，臨時(shí)擺放貨物不收租費(fèi)。從中上訴人得出：一、主體是中南公司;二、1、2、3號(hào)門(mén)面648m2至今沒(méi)有，也沒(méi)有開(kāi)發(fā)。三、三個(gè)月交房的期限是附條件的民事合同關(guān)系，條件不成就，故合同約定無(wú)效或者早已解除。

三、一審判決曲解事實(shí)，適用法律不當(dāng)。

1、雙方尚未簽訂任何房屋買(mǎi)賣(mài)銷(xiāo)售書(shū)面協(xié)議，適用定金罰則無(wú)依據(jù)。

眾所周知，定金是指合同當(dāng)事方確保合同履行而產(chǎn)生的違約懲罰條款，是基于主合同的從合同約定，根據(jù)合同法規(guī)定，主合同包括標(biāo)的、質(zhì)量、價(jià)格、期限等內(nèi)容，在本案中雙方主合同尚未簽訂，單獨(dú)以從合同或附屬合同所謂的定金來(lái)概定違約情刑，顯然過(guò)于簡(jiǎn)單和武斷。其次，被上訴人的收款憑據(jù)明顯不是協(xié)議，只有生效的合同才對(duì)當(dāng)事人有法律約束力。

2、被上訴人所交的40萬(wàn)元定金，是分二次交納，即2011年6月9日和2012年7月30日。上訴人認(rèn)為應(yīng)屬預(yù)付款性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合交款時(shí)房屋預(yù)售許可證辦理情況，綜合衡量他的合法性，屬書(shū)寫(xiě)為“定金”，實(shí)質(zhì)上是預(yù)付款。

其一，前一筆20萬(wàn)元是鼎昌公司尚未取得商品房預(yù)售許可證時(shí)，其所交納的定金性質(zhì)效力待定，尚不合法，第二筆20萬(wàn)元是在預(yù)售許可證辦理之后，劉國(guó)斌看建房平面圖而交納。雖兩次均書(shū)寫(xiě)為定金，實(shí)則這兩筆都是屬于預(yù)付款性質(zhì)，需根據(jù)雙方的預(yù)售合同，包括購(gòu)買(mǎi)門(mén)面的價(jià)格、面積、總價(jià)款、支付方式、違約責(zé)任等書(shū)面條款來(lái)綜合衡量考慮。

其二，根據(jù)雙方當(dāng)時(shí)的真實(shí)意思表示，預(yù)售許可證尚未辦理，被上訴人交納的定金肯定只是一個(gè)訂購(gòu)行為，上訴人亦無(wú)法律依據(jù)來(lái)收取定金，被上訴人不簽訂書(shū)面合同，上訴人最多作退款處理，不存在上訴人有任何違約行為，更不存在由上訴人作雙倍返還責(zé)任。

3、一審判決認(rèn)定上適用法律錯(cuò)誤。

一審判決在適用《最高人民法院關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解決》第二條規(guī)定：“出賣(mài)人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買(mǎi)受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效，但是起訴前取得的，可以認(rèn)定有效”。該司法解釋針對(duì)的是商品房預(yù)售合同，而非定金。一審法院從哪里看到雙方有商品房預(yù)售合同，由此，一審判決偷換概念，套用在所謂的定金上，顯然是適用法律錯(cuò)誤。

四、本案上訴人的主體與湖南鼎昌投資有限公司互為兩個(gè)獨(dú)立的法人，有獨(dú)立的注冊(cè)資金、獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)和獨(dú)立的經(jīng)營(yíng)范圍。

1、上訴人的經(jīng)營(yíng)范圍：市場(chǎng)管理、門(mén)面及倉(cāng)庫(kù)租賃、倉(cāng)儲(chǔ)中轉(zhuǎn)服務(wù)、專(zhuān)用機(jī)械、建材銷(xiāo)售。

湖南鼎昌投資有限公司經(jīng)營(yíng)范圍：包括房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)及銷(xiāo)售。

從上經(jīng)營(yíng)范圍決定了中南公司與劉國(guó)斌所簽訂的門(mén)面買(mǎi)賣(mài)協(xié)議及約定的價(jià)格從一開(kāi)始就無(wú)法律約束力。

2、雖然上訴人與鼎昌公司的法定代表人同為蘇家炎，但蘇家炎還開(kāi)辦了其他企業(yè)(包括建材和餐飲等)，不能由于同一法人代表就認(rèn)定為同一公司，畢竟從公司法的角度上中南公司不是鼎昌公司的分公司。

3、中南公司與鼎昌公司的經(jīng)營(yíng)主體不同，工商登記的項(xiàng)目不同，因此針對(duì)的服務(wù)群體亦不相同，不能單獨(dú)的認(rèn)為就是一個(gè)公司、一個(gè)法人、一個(gè)主體，或者機(jī)械的認(rèn)定為隸屬關(guān)系，畢竟上訴人是單獨(dú)經(jīng)營(yíng)實(shí)體，無(wú)需讓其他投資方無(wú)故承擔(dān)責(zé)任。

五、本案的起因是上訴人中南公司起訴劉國(guó)斌欠繳多年的門(mén)面租金及物業(yè)管理費(fèi)，而被上訴人劉國(guó)斌以買(mǎi)賣(mài)合同購(gòu)房為由作為抗辯拒交租金的理由，純屬無(wú)理取鬧，其不合法的訴請(qǐng)應(yīng)當(dāng)予以駁回，請(qǐng)求二審法院依法裁判。

1、被上訴人是市場(chǎng)門(mén)面的租賃戶(hù)，又不是房屋的產(chǎn)權(quán)人，中南公司給予了其極大的優(yōu)惠和便利予以安置扶持。

2、相鄰租賃戶(hù)的搬遷均以現(xiàn)金形式(￥：63000.00)補(bǔ)償?shù)轿?，從未有任何一位租賃戶(hù)與中南公司簽訂所謂的買(mǎi)賣(mài)協(xié)議，而劉國(guó)斌屬唯一的一位，其因與周長(zhǎng)林有經(jīng)濟(jì)關(guān)系，雙方是否惡意串通，上訴人暫且不論，終究該協(xié)議的要約和承諾無(wú)效且無(wú)法履行。

3、目前上訴人的租賃合同糾紛尚在一審法院另案審理，雖不影響本案，但反映出被上訴人違約和不誠(chéng)信，強(qiáng)行按2700元/m2來(lái)購(gòu)買(mǎi)鼎昌公司開(kāi)發(fā)的房屋門(mén)面，這是公然侵占公司財(cái)產(chǎn)的非法行為，違反了公平交易的原則，鼎昌公司絕不會(huì)為損害自身利益而牽就租賃戶(hù)的非法主張。

綜上所述，一審判決認(rèn)定事實(shí)不清，違約責(zé)任劃分不當(dāng)，證據(jù)認(rèn)定混亂，而且曲解法律解釋?zhuān)瑢?dǎo)致一審判決極不公正，極不嚴(yán)謹(jǐn)，是典型的錯(cuò)誤判決，判決由上訴人承擔(dān)雙倍返還80萬(wàn)元，對(duì)上訴人造成了極大的經(jīng)濟(jì)損失和傷害，同時(shí)帶來(lái)極大的聲譽(yù)影響。由此，請(qǐng)求二審人民法院依法查明，依法維護(hù)上訴人的合法權(quán)益，撤銷(xiāo)錯(cuò)誤的一審判決，逕行改判，駁回被上訴人劉國(guó)斌的無(wú)理訴請(qǐng)。

此致

湘潭市中級(jí)人民法院

上訴人：中南(湘潭)農(nóng)機(jī)機(jī)電大市場(chǎng)有限責(zé)任公司

2013年8月8日