案情簡介：

2005年6月25日至2006年8月7日期間，浙江寧波××進出口有限公司（甲方）與山東××縣××冷藏加工有限公司（乙方）先后簽訂了四份《借款協(xié)議》，約定甲方向乙方提供借款共339萬元，乙方同意向甲方提供符合要求的出口大蒜共1825噸，其中1325噸為合同約定的固定價格，其余大蒜隨行就市。乙方在完成上述供貨的前提下，甲方同意免除借款利息；否則，乙方須向甲方支付1%的月息另加每次借款10萬元的違約金，甲方有權(quán)隨時要求收回借款及利息。對上述四份《借款協(xié)議》，寧波公司均及時履行完畢；而××縣公司均未全部履行。到2006年9月22日止，未履行合同約定價格的大蒜共達337噸；尚欠寧波公司借款本金33萬余元。此后便不再履行，給寧波公司造成重大經(jīng)濟損失。經(jīng)協(xié)商未果，寧波公司特別授權(quán)律師代理提起民事訴訟，要求判令××縣公司返還拖欠的借款本金、支付利息及違約金并賠償實際損失超過違約金的部分，合計120萬元。為保證當事人合法權(quán)益的實現(xiàn)，律師代理申請受案法院查詢并凍結(jié)被告方賬戶存款計68萬元；查封其商務用車兩輛。訴訟過程中，被告方利用雙方合同內(nèi)、外一年多來匯款、供貨數(shù)量龐大清算困難，以及對巨額包裝款的承擔約定不明等因素，提出反訴，請求寧波公司返還貨款86萬元并承擔逾期付款違約金。經(jīng)三次開庭審理，基本查清事實。寧波公司的代理律師從事實和法律的結(jié)合上提出了自己的代理意見。

一審代理詞：

審判長、審判員：

作為本案原告（反訴被告）寧波××公司的委托代理人，現(xiàn)發(fā)表以下代理意見，供合議庭評議案件時參考、采納：

本案實際上是一起借款融資買賣大蒜合同糾紛。被告（反訴原告）在流動資金不足的情況下，一年多時間之內(nèi)，向原告方借款339萬元。正是利用了原告方的巨額資金，被告方才得以提前購買到價格較低的大蒜存庫，為獲取較高的利潤打下了基礎。作為回報，原告方要求被告在約定期限內(nèi)提供約定數(shù)量和約定價格的大蒜，以滿足出口的需要。這種要求是完全正當?shù)?、合情合理的，從長遠看也是互利共贏的。但被告在約定期限內(nèi)大蒜價格上漲的情況下，拒絕提供或者減少提供約定價格的大蒜，完全背離了民事活動的誠實信用原則和契約經(jīng)濟的規(guī)則，當然應依法承擔相應的違約賠償責任。

一、關(guān)于雙方供貨、付款的實際數(shù)量。

雙方發(fā)生大蒜交易的時間雖然較長，按合同供貨和按市場價供貨有時同時進行也給算賬造成了一定的復雜性。但雙方均有賬冊，特別是原告方各種單據(jù)、憑證保存完整。經(jīng)過對賬，賬目已基本清楚。個別有爭議的，原告已向法庭提交了相關(guān)確鑿的證據(jù)，法庭不難認定。對賬的結(jié)果和雙方舉證、質(zhì)證的過程無可辯駁地證實了：原告方向法庭提交的雙方供貨、付款明細表所列出的基本數(shù)字，是準確的。經(jīng)雙方認可或者法庭認定，依法應作為本案認定事實的依據(jù)。而被告方所提供的證據(jù)，含有多項不實之處。被告《明細表》所列數(shù)字，以及所附的文字說明，均背離了事實，不能作為認定事實的依據(jù)。

二、雙方約定的供貨價格是否包含紙箱款？

這實際上是雙方當事人都心知肚明的既成事實，只不過有一方當事人為了達到自己的目的，故意曲解《借款協(xié)議》并故意隱瞞事實罷了。但《中華人民共和國合同法》第六十一條規(guī)定：“合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以補充協(xié)議；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習慣確定?！?/span>

首先，雙方簽訂的《借款協(xié)議》已經(jīng)明確約定了大蒜價格包含包裝?！督杩顓f(xié)議》第2條約定：合同固定價格“含包裝商檢工廠交貨”，并寫明為“成品大蒜”即包裝完好的大蒜。

其次，根據(jù)在庭審中提供的由被告確認的《大蒜供貨準則》，可以明確被告應該負責和承擔紙箱包裝的事實。該準則第二條明確約定了包裝條款，“1ＫＧ、500Ｇ網(wǎng)袋裝，10ＫＧ紙箱，紙箱硬度、印刷必須達到公司要求……”“如果日本發(fā)生薰蒸費用則全額由工場承擔”。該條款已經(jīng)非常明確的約定了紙箱由被告負責制作的義務，而被告負有該義務后必然由被告承擔紙箱費。現(xiàn)原告為被告墊付了約定應該有被告承擔的紙箱費用，被告理應在結(jié)算貨款給予原告扣回。發(fā)生索賠事項也須從價款中扣減。

第三，庭審中原告就合同條款和相關(guān)交易習慣所提供的證據(jù)及其他證據(jù)，證明了價格包含紙箱款的事實?！痢量h泰華公司的《證明》，證實了大蒜價款中包含紙箱款為通常的交易習慣；

第四，紙箱廠《證明》及原告與紙箱廠簽訂的訂購紙箱合同，充分證明了供貨價包含了紙箱款及紙箱的實際價格。

第五，雙方交易的出口日本成品大蒜價包含紙箱價，這既是合同約定，又是交易習慣，也是常識。人民法院應當予以確認。

第六，根據(jù)被告向原告?zhèn)髡娴膶っ骷毐碇刑岬健罢{(diào)整10月24日以前紙箱款、索賠款等760200元”，可以明確證明被告承認應扣紙箱款的事實。

被告抗辯稱：供貨價不含紙箱款，“包裝”僅指內(nèi)包裝袋。本代理人認為，該抗辯首先在邏輯上就是不通的。漢語的“包裝”，當然是指所有的包裝，包括內(nèi)包裝和外包裝。在沒有特殊約定的情況下，供貨價當然包括所有的內(nèi)、外包裝價。被告企圖以“內(nèi)包裝袋”的小概念偷換“包裝”的大概念，是明顯違背相關(guān)合同條款約定的。另外，假設合同約定不詳，被告也應對有利于自己的交易習慣承擔舉證責任。但被告卻至今未向法庭提供任何相關(guān)證據(jù)，當然應承擔舉證不能的法律后果。且被告的陳述也根本不能自圓其說。被告在《反訴狀》稱原告還欠被告貨款86萬元；第二次開庭提供的《明細表》計算原告欠款變?yōu)?/span>104萬余元；但按照雙方對賬核實后的供貨、付款數(shù)量，如不含紙箱款，原告欠被告的款項將又要變更為其他數(shù)字。

為此，大蒜供貨價中包含紙箱款，是一個不容置疑的客觀事實。

三、原告是否履行了合同約定的支付借款義務？

按照四份《借款協(xié)議》的約定，原告方應向被告提供借款共339萬元，并且要將存單作為“本協(xié)議附件”。原告已當庭提交了相關(guān)證據(jù)，充分證實了原告已經(jīng)按照約定的時間和數(shù)量，一分不少、也一分不多地將這339萬元分9次匯入被告賬戶，全部履行了自己的合同義務。

被告稱原告沒有履行付款義務，所匯現(xiàn)金是拖欠他們的貨款。這是完全站不住腳的，也是無論如何都不能自圓其說的。

首先，確認了供貨價包含紙箱價，就證實了如不是履行《借款協(xié)議》所約定的義務，原告當時就沒有任何義務向被告支付巨額現(xiàn)金。

其次，如果說原告的匯款是償還拖欠的貨款，則匯款應當與被告所說當時拖欠的貨款數(shù)額一致，但實際上無論如何也對不起來，反而和《借款協(xié)議》的約定數(shù)量完全一致。

第三，如果說原告從第二個協(xié)議起就沒有匯出借款，那么被告為什么還要和原告簽訂后兩個協(xié)議？

第四，如果說《借款協(xié)議》不成立，則被告提供的《大蒜發(fā)貨確認書》為什么會出現(xiàn)“按合同價發(fā)貨”等字樣？

第五，如果說原告一直拖欠著被告的多達一百余萬元的貨款，則原告還有必要起訴要求被告付款嗎？

第六，根據(jù)被告向原告?zhèn)髡娴膶っ骷毐碇锌梢宰C明，被告已將借款協(xié)議1、2的借款共計250萬元，在帳簿中單獨一行記錄“收以前預付款250萬”，這明確證明被告已承認原告支付了借款，借款協(xié)議完全成立。

……

原告已全部履行了自己的合同義務，這是不容置疑的事實。

四、被告方是否違約？

在確認了上列各項事實以后，被告的違約是顯而易見的。與此相佐證的，是雙方提供的、并經(jīng)基本核實的能反映供貨時間、數(shù)量、規(guī)格、價格等要素的《明細表》。在對上述要素進行仔細分析之后，對被告的違約行為，人民法院應予認定。

另外，原告已向法庭提供了339萬元現(xiàn)金的匯款憑證，舉證責任已經(jīng)完成。那么，被告到底向原告方提供了多少合同約定價格的大蒜？這個舉證責任在被告。如果其不能提交相應證據(jù)，應承擔舉證不能的法律后果，人民法院應按照原告經(jīng)反復核實得出的數(shù)字來認定事實。

五、書面合同之外存在的大蒜買賣關(guān)系是否能免除違約方的賠償責任？

在被告拒絕或者減少按合同約定價格供貨的情況下，原告方為切實履行與外商的合同，不得已按市場價購貨，其中也包括從被告處按市場價購買的大蒜。雙方的《借款協(xié)議》中也有部分按市場價供貨的明確約定。

針對上述事實，被告方稱：匯款本身就是拖欠的貨款，多余的款項也已為后來的貨款所抵消，被告不應承擔違約責任。這一理由不能成立。

首先，承擔違約責任是違約方的法定義務。《中華人民共和國合同法》第一百零七條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”在被告違約已既成事實，原告不放棄請求賠償權(quán)的情況下，違約方必須承擔違約責任。

其次，在對方違約時，要求對方承擔違約責任是原告的其法定權(quán)利?！逗贤ā返谝话倭惆藯l規(guī)定：