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寧波
勞動合同法利益考量及影響評價——民商法前沿論壇講座實錄第317期
來源:
律霸網(wǎng)整理?寧司
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2020-07-24
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306人看過
| 勞動合同法利益考量及影響評價——“民商法前沿”系列講座現(xiàn)場實錄第317期林嘉中國人民大學(xué)法學(xué)院教授上傳時間:2008-5-17瀏覽次數(shù):6673字體大小：大 中 小 |
| 主講人：林嘉中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師點評人： 鄭愛青中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授、巴黎第一大學(xué)法學(xué)博士主持人：范圍中國人民大學(xué)法學(xué)院博士生時間：2008年3月21日（周五）晚18：30地點：中國人民大學(xué)明德法學(xué)樓602會議室主持人：同學(xué)們，大家晚上好，歡迎周末的時間參加“民商法前沿”論壇，今天我們非常榮幸的邀請到我院黨委副書記、博士生導(dǎo)師中國人民大學(xué)勞動法與社會保障法研究所所長林嘉教授，林老師演講的題目是勞動合同法的利益考量及影響評價。同時，我們也非常榮幸的邀請到我院副教授鄭愛青老師擔(dān)任本次講座的評議人，鄭老師是法國巴黎第一大學(xué)法學(xué)博士。大家都知道，在勞動合同法的制定過程中，引起了很多的爭議，這種爭議也代表著大家對它的關(guān)注。另外，法律制度本身也可能存在著某種方面的不足。因為工業(yè)勞動的社會化導(dǎo)致勞動關(guān)系成為社會關(guān)系的主要部分，大家通過勞動獲得生活來源，并且建立各種各樣的社會關(guān)系，在勞動合同法制定和實施過程中會存在哪些問題，存在哪些爭議，而我們在勞動合同法實施三個月以來，關(guān)于是與非的爭議哪一些正確的，哪一些是值得考慮的，哪些還需要進(jìn)一步觀察，我想這些問題都不是我們學(xué)生能夠在短時間內(nèi)發(fā)現(xiàn)的，下面有請林嘉教授從專業(yè)的角度剖析勞動合同法的利益考量及其影響。（掌聲）林嘉老師：大家晚上好，非常高興與大家一起交流勞動合同法相關(guān)的問題。勞動合同法自去年六月份頒布以來，確實在社會上引發(fā)了廣泛的反響和爭論，這在勞動法律里面可以說從來沒有一個法律象勞動合同法那樣引起全社會的廣泛的關(guān)注，實際上在整個立法領(lǐng)域里面象勞動合同法引起爭議的也是為數(shù)不多的。之所以引起這些爭議，或者說怎樣判斷這些爭議，實際上從另外一個側(cè)面也說明，說明勞動合同法在我們的社會經(jīng)濟(jì)生活中它的地位以及重要性。也就是說，勞動關(guān)系對一國的經(jīng)濟(jì)模式的影響，對一國的競爭力的影響都是非常大的。所以，從不同的利益集團(tuán)、不同的階層對它的反應(yīng)的不同可以看出這一點。確實我們說勞動合同法頒布以后，實際上更準(zhǔn)確的說，在立法的過程中，自從草案向社會各界公開征求意見以來，這種爭議一種就沒有停息過。從制定、公開征求意見、頒布再到實施，各種不同的看法到現(xiàn)在還一直存在。比如說，贊同者認(rèn)為，這部法律保護(hù)了勞動者的權(quán)益，這部立法符合社會進(jìn)步發(fā)展的方向，對廣大勞動者來說是一個很好的保護(hù)傘。但是我們也看到了來自另外一方面的聲音，主要是來自于企業(yè)界或者經(jīng)濟(jì)學(xué)界，甚至包括一些學(xué)者，他們對這部立法提出了很強(qiáng)烈的批評，認(rèn)為這部法是一部超前的法律，似乎是一部不太現(xiàn)實的法律。也就是說，這與當(dāng)前中國整個社會的經(jīng)濟(jì)條件不相符合，認(rèn)為這部法律超前了，或者認(rèn)為虛高了勞動標(biāo)準(zhǔn)，不符合中國的實際，認(rèn)為這部立法可能會帶來很多問題，比如會帶來用工制度的僵化，可能會帶來用工成本的提高，可能會帶來整個經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響，甚至就業(yè)的影響等等。這次在兩會期間，我們也看到實際上有不少的代表對勞動合同法提出了不同的看法，包括政協(xié)委員張茵的提案，提出對勞動合同法應(yīng)該作出修改，對無固定期限的適用提出了質(zhì)疑。她的這個提案出來以后，遭到了很多勞動者甚至社會普遍的反對。由此我們看到，這部法律實施以后確實帶來了一系列的問題或者不同的爭論。另外，我們通過媒體也看到，勞動合同法自去年的6月29日頒布，到今年到1月1日生效，這期間尤其是在生效之前的半年之前發(fā)生了一系列的事件，對社會影響是非常大的。比如勞動合同法剛頒布，2007年7月LG企業(yè)在中國進(jìn)行裁員，裁掉了11%的中國員工，這樣人們對它為什么裁員的背后有了思考，后來到8月份央視解雇員工，大概解雇了1800多人，這同樣引起社會很大的爭議。特別是后來到了華為公司的事件以后，人們對勞動合同法的關(guān)注再加上媒體的炒作一下子達(dá)到了一個高潮，因為華為公司是一家非常著名的民營企業(yè)，在勞動合同法頒布以后，它特別采取了一系列的做法，比如說準(zhǔn)備花十個億準(zhǔn)備比如對工作滿八年的員工實行先裁員再上崗的策略，大概有七千人提出申請辭職，然后再競聘上崗。這是不是在規(guī)避勞動合同法行為呢？比如在勞動合同法的第14條里面規(guī)定，在企業(yè)連續(xù)工作滿十年的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)與員工簽訂無固定期限勞動合同。所以，華為公司這件事情出來以后，人們就很容易聯(lián)想到它是不是在規(guī)避這個法律呢？當(dāng)然，后來媒體的炒作很厲害，華為公司也做了一些不同的說明，這個事情后來也沒有繼續(xù)進(jìn)行，但是這個事情確實引起了社會上很大的關(guān)注。很多企業(yè)就考慮，這部法律實施以后會不會對企業(yè)造成很大的影響呢？是不是真的會給企業(yè)用工帶來很大的影響？會僵化企業(yè)的用工制度呢？企業(yè)的用工成本會不會增加呢？等等，企業(yè)對這個問題有更多的考慮。所以，有一些企業(yè)采取了一系列的做法，包括很多公司拆掉原來與公司沒有簽訂正式合同的或者已經(jīng)工作八、九年的員工終止勞動關(guān)系。由此，就引起了大家的思考，這部法律真實一部“善良”的惡法嗎？我們怎么看待這個問題，為什么勞動合同法要作出這樣的一些規(guī)定，它的影響真的如同企業(yè)或者媒體所擔(dān)憂的問題嗎？我今天選擇這個題目就是從勞動合同法利益考量的角度去看待這部法律，另外，我們再分析它對整個社會的經(jīng)濟(jì)的影響。第一個問題，勞動合同立法的利益考量我之所以選擇利益考量，因為在這部法律里面確實考慮到兩大利益集團(tuán)或者勞動者和用人單位或者勞動者與資方之間的利益的碰撞。任何一部法律在制定的過程當(dāng)中的都要考慮利益的問題，都會有利益的考慮因素。我們知道，20世紀(jì)有一個利益法學(xué)派，利益法學(xué)派的創(chuàng)始人菲利普·赫克說，利益是法產(chǎn)生的原因，法律是社會各種利益沖突表現(xiàn)，實際上法是利益的安排和平衡。這就是說，法律與利益之間確實有一段很重要的考量因素，怎么去立法，法律放在一個什么樣的點上來平衡各種利益之間的沖突，確實這是一個立法需要考慮的問題。實際上，我們在勞動合同法立法過程中，確實從制定、起草這些爭論都是不同的利益階層背后不同的訴求，導(dǎo)致這種激烈的碰撞。在這部法律里面怎么去考慮各種不同的利益訴求呢？現(xiàn)在在勞動關(guān)系領(lǐng)域里面，所謂勞動者與用人單位或者勞動力使用者之間確實存在著利益沖突。當(dāng)然有時候利益可能是一致的，大家共同都有利益的時候，互相都可以分享，這個時候利益是一致的，但是更多的時候利益是沖突的。利益沖突的時候就要考慮，怎么來平衡利益的沖突？我認(rèn)為，從利益的角度去考慮勞動合同立法的時候?qū)嶋H上主要存在兩個方面的考慮：第一個方面，利益傾斜。這個利益傾斜涉及到勞動合同法要不要采取一種傾斜保護(hù)的態(tài)度或者立場，實際上這個問題在勞動合同法起草過程中就不可避免的碰到了，比如在勞動合同法第1條的規(guī)定，就涉及到立法價值、立法原則的時候怎么來表述，最初的一稿表述為，保護(hù)當(dāng)事人雙方的合同權(quán)益。但是這個稿子出來以后，很多學(xué)者包括立法者都對此不是很滿意，怎么使用這種表述呢？如果要是保護(hù)當(dāng)事人雙方的合法權(quán)益，也就是說把勞動者與用人單位放在同等的保護(hù)的位置上，勞動法基本的屬性和特性就似乎很難體現(xiàn)出來。我們講傾斜保護(hù)勞動者這個特征怎么在這部法律里面體現(xiàn)出來呢？當(dāng)時很多學(xué)者對這條表示了質(zhì)疑。后來在2006年3月份向社會公開征求意見稿，這個稿子對第一條的表述就改變了，從原來的保護(hù)雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益改為勞動者合法權(quán)益，就不再提用人單位了，沒有用人單位這個表述了。但是這樣一來，同樣引起了很大的爭論，作為一部調(diào)整勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的法律，僅僅表述為保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，而不提用人單位的合法權(quán)益，這種表述妥不妥？當(dāng)時就引發(fā)了很大的爭論。而且反對的聲音主要來自于企業(yè)屆，來自于一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家，這種立法保護(hù)一方而不保護(hù)另一方是不妥當(dāng)?shù)?。包括工商?lián)、外國的商會都參與了這個討論，在這個過程中比如美國的商會、歐洲的商會他們都通過上書的方式給中央立法機(jī)關(guān)上書，比如美國商會，他們曾經(jīng)給全國人大提交了一份長達(dá)64頁的報告，對整部法律提出了不同的意見，當(dāng)然這里面一有些是認(rèn)可的，也有一些提出應(yīng)當(dāng)修改的，也有一些意見提出了激烈的反對。另外，歐洲商會也提出同樣的意見。所以，來自企業(yè)界的聲音就是不能單是保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，應(yīng)該考慮雙方的利益。甚至有些商會揚言，如果這部法律不進(jìn)行修改，他們將會撤資。一旦他們撤資的話，可能會對我們的經(jīng)濟(jì)造成影響。但是怎么去看待這個問題？這些國際的商會其實也是不同的立場說不同的話，比如這些年中國與外國進(jìn)行商業(yè)合作，包括WTO談判，都涉及到中國人權(quán)問題，人權(quán)狀況、人權(quán)保護(hù)的問題，其中也涉及到勞動者權(quán)益的保護(hù)。在這個勞工權(quán)保護(hù)方面，在人權(quán)的談判問題上，實際上外國勢力一直是對中國施加壓力的，認(rèn)為我們的人權(quán)狀況不夠好，認(rèn)為我們對勞工者的權(quán)益保護(hù)的不夠，他們希望我們盡快的提高勞工標(biāo)準(zhǔn)，盡快的給勞動者更多的權(quán)利。比如是WTO談判里面，這是作為一種貿(mào)易的談判，這里面涉及到很多貿(mào)易標(biāo)準(zhǔn)和勞工標(biāo)準(zhǔn)要不要掛鉤的問題？因為我們知道知識產(chǎn)權(quán)是掛鉤的，還有環(huán)境的問題要不要掛鉤？這些都是在談判的過程中，比如勞動領(lǐng)域里面，他們希望我們能夠掛鉤，也就是說，發(fā)達(dá)國家希望發(fā)展中國家能夠提高勞工標(biāo)準(zhǔn)。為什么呢？當(dāng)然他表面上說，這是人權(quán)是需要，這雖然也是一個理由，實際上還有一個很重要的理由，就是競爭力的問題。因為畢竟我們這些年中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展很快，我們對外出口貿(mào)易增加很多，這里面確實存在我們勞動力成本低廉的因素，也就是說，有些方面我們是靠我們的勞動力成本低廉作為競爭的優(yōu)勢存在的。所以，西方國家認(rèn)為你中國的產(chǎn)品全部都出口到國外了，肯定會影響他們的他們的國內(nèi)市場，肯定會沖擊國內(nèi)的制造業(yè)，比如我們的玩具、制鞋、商包以及其它的工藝品，這些商品幾乎在歐洲市場占有大部分市場份額。確實存在我們的產(chǎn)品價格很低廉，雖然他們認(rèn)為我們存在傾銷，但是這需要世貿(mào)來作出判斷。但是他們確實在不同的情況下、不同的場合下，他們對我們的要求是不同的，一般會說我們的勞工標(biāo)準(zhǔn)太低，需要提高勞工標(biāo)準(zhǔn)。但是恰恰在我們制定勞動合同法的時候，我們希望提高勞工標(biāo)準(zhǔn)的時候，象西方國家這些投資的商人們又說我們的標(biāo)準(zhǔn)太高了，會影響他們投資的成本，不利于在中國繼續(xù)的投資，他們原來測算的成本與我們現(xiàn)在修改法律以后會增加很多成本，所以他們覺得我們這樣做是不妥當(dāng)?shù)?。所以，這些外商就阻擾我們的勞動合同立法。這里面確實存在矛盾，我們怎么看待這個問題？后來大概在2006年的10月份對勞動合同立法所引發(fā)的爭論后來就反饋到美國國內(nèi)，并且《紐約時報》還進(jìn)行了報道，報道中國在進(jìn)行勞動合同立法的起草過程中，受到了來自于西方商會、企業(yè)界的反對。當(dāng)時美國社會一些主流派就覺得，他們這樣做是不妥當(dāng)，后來在美國大概有二十多個國會議員聯(lián)名給布什總統(tǒng)寫信，說：“應(yīng)當(dāng)阻擾或者限制這些商人繼續(xù)對中國勞動合同立法發(fā)難。后來，美國總統(tǒng)布什在一次會議上，明確提出這些商會不要干預(yù)中國這方面的立法，后來來自美國商會在內(nèi)的聲音基本上就沒有了，他們再也不發(fā)生撤資、反對的聲音了。所以，從這個角度來看，經(jīng)濟(jì)全球化以后，他們所帶來的一系列的法律問題或者勞工問題同樣他們也面臨著。我們的勞動合同法在勞工標(biāo)準(zhǔn)上是應(yīng)該提高還是降低，或者應(yīng)該采取一個樣的態(tài)度，立法者當(dāng)時的考慮也是很為難的。我們?nèi)绻S持現(xiàn)狀肯定對勞動者的保護(hù)是不利的，當(dāng)然如果我們的標(biāo)準(zhǔn)提的過高，確實會影響到一些投資，甚至投資環(huán)境的問題，怎么樣來考慮這個問題。當(dāng)然最后外國也在這個問題上止住了，不再提出反對的聲音，實際上我們國家在勞動合同立法當(dāng)中有一個事件對這部法律的順利通過出臺起了非常大的促進(jìn)作用，就是2007年的山西的黑磚窯事件，這個事件爆發(fā)以后，人們就想到怎么在中國勞工的地位如此低下，勞動者的權(quán)益根本得不到保護(hù)，在這種情況下地方政府不作為，法律對對他們根本不起作用。所以，社會輿論的聲音一下子全部站在了勞動者這一邊。2007年6月份勞動合同法在全國人大討論的時候，非常順利的就高票通過。通過以后也同樣發(fā)生了剛才我們所講的一系列問題，包括企業(yè)對這個法律出臺以后也同樣提出了很多質(zhì)疑。實際上我們在做利益考量的時候，在傾斜保護(hù)這個問題上，我們?yōu)槭裁匆o勞動者傾斜保護(hù)，它的理由是什么？能不能給更多的雙方當(dāng)事人來協(xié)商，然后法律來維護(hù)這種協(xié)商，保護(hù)當(dāng)事人的協(xié)商，以合同的方式來看待這個問題。實際上我們說，勞動關(guān)系的調(diào)整它確實經(jīng)歷了合同自由時代，到法律強(qiáng)制的過程。在合同自由時代確實是把勞動關(guān)系雙方權(quán)利義務(wù)的問題交給雙方自由協(xié)商的。但是，在勞動關(guān)系領(lǐng)域里面這種自由協(xié)商往往不可能達(dá)到平等、自由，實際上雙方當(dāng)事人的地位是不平等的，法律上看是平等的，但實際上是不平等的，這是因為一切都是因為經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)所決定的。在勞動關(guān)系里面勞動者只能提供勞動，只能與資方的資本相結(jié)合，你才有機(jī)會提供勞動，才有機(jī)會獲得報酬。所以，在這樣的情況下，資本與勞工之間的關(guān)系根本不是一個能夠特別平衡的，能夠坐到一個平臺上來談判的關(guān)系。比如說，兩個都是資本他們之間進(jìn)行交易，雙方都有實力這可以談判，如果一方是資本一方是勞動，當(dāng)然除非你是稀缺的勞動力資源，你的技術(shù)能力很強(qiáng)，市場上大家都追逐你，比如說一些高級的銷售經(jīng)理，每個公司都希望有這么人才，當(dāng)然他是有主動權(quán)的。但是，普通的大眾的、普通的老百姓他確實沒有辦法有這種主動權(quán)，在談判桌上他處在一種很被動的位置上。這種力量的不想當(dāng)、力量的懸殊必然導(dǎo)致一方是強(qiáng)勢，一方是弱勢，就是我們所謂的強(qiáng)資本、弱勞動的結(jié)果。至于為什么會出現(xiàn)這樣情況？有幾個原因：一個就是，勞動供大于求，這種現(xiàn)狀是持續(xù)的存在。這樣必然勞動者要獲得一份工作，你只能降低你的條件。第二，雙方都的信息不對稱，一般勞動者所掌握的信息都是非常有限的，與資方相比確實存在一個弱勢的位置上。再有一個就是勞動商品的特殊性，這個特殊性就是不可儲存性。這也就是說，你今天不勞動，等于你今天勞動沒有價值，你的勞動力沒有讓渡出去，所以你今天就拿不到報酬。明天你找到工作，人家給你的是明天勞動的報酬，他不可能對你今天勞動力予以補償，這在一般的情況下是不可能。除非你已經(jīng)有勞動關(guān)系存在了，你說今天生病了，你給單位請個假，他還有給你發(fā)工資，否則的話很困難。所以，作為勞動者來說都是希望盡快找到工作，哪怕降低條件他也會接受這份工作，這就往往導(dǎo)致勞動者供大于求的局面，你不干總會有人干。第三，勞動給付的特殊性，勞動者勞動與單位之間建立勞動關(guān)系，這種勞動關(guān)系有一種人身屬性在里面，也就是，人身依附性，你從屬于單位，你是單位的一位員工，單位可以對你進(jìn)行管理。在這個管理與被管理之間，肯定也會出現(xiàn)強(qiáng)勢與弱勢的關(guān)系。所以，當(dāng)你成為被管理者的時候，勞動者很容易就會產(chǎn)生一個依附的、服從的心態(tài)。另外，我們說，工資報酬、工資給付的后續(xù)性，一般來說，你干了一個月才能夠給你發(fā)工資，甚至有些老板半年甚至一年才給你發(fā)工資，在這個時候勞動者只能是慢慢的等待。所以，由于勞動關(guān)系的這些特性使得勞動者弱勢的地位天然就存在的。如果說純粹把兩者作為一般合同雙方去看待的話，用合同自由的原則去看待的話，勞動者的權(quán)利遠(yuǎn)遠(yuǎn)都會處在一個很被動的、很低工資的、比較惡劣條件的環(huán)境下去工作，很多基本的權(quán)利得不到保護(hù)。我們看到，很多情況下勞工的各種權(quán)利都是通過法律去規(guī)定的，法律去賦予的，法律的標(biāo)準(zhǔn)不斷的提高，才使得勞動者的權(quán)利不斷的增加。就在這個過程中，勞動合同法作為勞動法的一個部分，如果從法律屬性來說，它是社會法，社會法確實有一個天然的使命，就是要保護(hù)弱勢的勞動者。如果法律不保護(hù)弱勢的勞動者，完全在市場化的情況下，勞動者這些權(quán)利是沒有辦法獲得的。純粹的自由只是一方的自由，勞動者不可能獲得這類自由。我們講，勞動法確實需要通過法律的規(guī)定，通過國家立法的強(qiáng)制，對這種當(dāng)事人之間經(jīng)濟(jì)不平等予以一定矯正。這種不平等的地位通過法律去給他更強(qiáng)的支撐，給弱勢的一方更強(qiáng)的支撐，所以需要勞動合同法對勞動者作出傾斜保護(hù)。我們再回過頭看看現(xiàn)實狀況，這些年我們的經(jīng)濟(jì)發(fā)展很快，特別是近五年經(jīng)濟(jì)增長的速度，如此高經(jīng)濟(jì)增長的同時，看一看我們的勞工權(quán)利，我們低端的勞動者獲得了什么？他們能不能分享到社會發(fā)展的所帶來的成果？實際上有很多人可能沒有分享到。有一個調(diào)查，在珠江三角洲這個地方，勞動者的工資十年前是多少，基本上十年后的今天也差不多。十年前與十年后我們的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，我們的社會發(fā)展應(yīng)該是一個高速的發(fā)展，但是我們的勞工并沒有分享到這種發(fā)展所帶來的成果。另外一方面，我們也看到勞動者的基本權(quán)沒有得到保護(hù)，勞動法在1994年就頒布了，但是很多企業(yè)不遵守勞動法。比如，不遵守工作時間，八小時是基本工作時間，但是很多企業(yè)可能要求員工十小時或者十幾個小時，加班沒有加班工資，工資標(biāo)準(zhǔn)就按照最低工資標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)定。比如說當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)是七百元，這個企業(yè)就定七百元的基本工資標(biāo)準(zhǔn)，工資基本不長，工作時間延長，勞動保護(hù)這些條件都非常惡劣。所以，這些年我們同樣也看到，工傷的、職業(yè)病的的比例還是很多的。前些年我們還看到很多農(nóng)民工干了一年或者兩年工資被拖欠，老板說因為承包款沒有拿到，所以不給發(fā)工資。2003年溫家寶總理到重慶去考察，當(dāng)時問一個農(nóng)婦有什么要求，而這個農(nóng)民就說了，希望丈夫出去打工的工資能夠拿到手。總理一聽，農(nóng)民干了一年的工作，到最后連工資也拿不到，這是什么樣的老板呢？后來一了解，全國這種現(xiàn)象不是少數(shù)，上千億的農(nóng)民工工資被拖欠，實際上工資并不是很高，當(dāng)然由于總理過問，這位農(nóng)民的事情解決了。但是，這種現(xiàn)象還是非常普遍的。到了2007年因為黑磚窯事件，一下子就對勞動者的關(guān)注，對低端的低層勞動者生活狀態(tài)推到了一個極致，社會開始更多的關(guān)注民生的問題、民眾的問題，勞動者的問題。因此，我們說，勞動合同法在立法上應(yīng)該怎么去平衡這兩者之間的關(guān)系，在利益考量上確實需要作出一定的傾斜，只有作出一定的傾斜，才能夠在一定程度里面矯正。實際上從國外的發(fā)展來看，他們對勞動關(guān)系的調(diào)整同樣也經(jīng)歷了這樣的過程，比如說最早的由民法調(diào)整，雙方適用合同自由原則來進(jìn)行調(diào)整，后來工會力量不斷的壯大，然后法律認(rèn)可工會的地位，由工會和資方談判，因為個人的力量總是微弱的，當(dāng)你通過一種集體、提供一種團(tuán)體與資方談判的時候，這個力量就加大了。所以，通過工會與資方談判簽訂集體合同同樣也成為調(diào)整勞動關(guān)系的一個很重要的手段。同樣我們也看到，近幾十年以來，很多西方國家越來越重視個體權(quán)利的保護(hù)，因為我們知道工會在一些國家也開始走下坡路，工會的力量也開始逐步的削弱，包括美國，美國的這種勞動者入會率是比較低的，大概是在10%—13%的比例，當(dāng)然入了工會以后可以通過集體談判的力量獲得一些勞工標(biāo)準(zhǔn)的保護(hù)，福利待遇的提升。但如果沒有工會怎么辦？實際上很多情況下他們是通過一些明確的法律去給予勞工者基本權(quán)利的保護(hù)。所以，法律的強(qiáng)制對勞動關(guān)系的干預(yù)成為了各國發(fā)展的一個趨勢。當(dāng)然，在這個過程中干預(yù)的程度是多少也不是絕對的，它也是根據(jù)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展作出一些放松或者收緊的措施。比如WTO經(jīng)濟(jì)全球化，在這個經(jīng)濟(jì)全球化的過程當(dāng)中，同樣也給西方國家?guī)砹撕芏嗫简灒驗樗膭诠?biāo)準(zhǔn)高，因為他的福利待遇高，資本都是全球流動的，資本都是最善于找機(jī)會的，商人都是最聰明的，他必然會找到一個最賺錢的地方去投資，全球化的過程必然同樣導(dǎo)致西方發(fā)達(dá)國家他們的資金會流到一些他認(rèn)為最能夠賺錢的地方。比如，到中國來，中國勞動力成本低，中國有廣闊的市場，中國有很多投資的優(yōu)惠等等，但是到中國來就意味著他們國內(nèi)的資本要減少。在這種情況下，西方國家機(jī)會考慮我們的法律要不要作出一些讓步或者改良，如果一直處于一個高標(biāo)準(zhǔn)對資本還是采取很嚴(yán)厲的措施，資本肯定會流走。所以，經(jīng)濟(jì)全球化實際上也使得西方國家降低一些勞工標(biāo)準(zhǔn)或者福利待遇，試圖挽回一些資本在本國投資。當(dāng)我們說中國在這么一個發(fā)展過程中，我們的標(biāo)準(zhǔn)、我們的利益考量在這個問題怎么去看待？我想保護(hù)勞動者完全是必要的，因為我們之前有些東西規(guī)定的過少了，或者即使規(guī)定了并不是一種制裁的手段，或者法律處罰的措施，導(dǎo)致即使有標(biāo)準(zhǔn)也不嚴(yán)格執(zhí)行的后果。比如有一些企業(yè)違背八小時工作制，誰來管這件事？沒有人管！本來應(yīng)該執(zhí)法，也沒有人去執(zhí)法，為什么？因為一旦對企業(yè)進(jìn)行處罰了，企業(yè)就提出要撤資，不在當(dāng)?shù)赝顿Y了，所以地方有些政府官員為了保烏紗帽，為了使當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)發(fā)展速度更快，讓當(dāng)?shù)氐耐顿Y數(shù)能夠更多，對于這些違反勞動法的做法，違背勞動標(biāo)準(zhǔn)的行為，睜一只眼閉一只眼，也就不了了之。當(dāng)今社會我們越來越提倡人權(quán)保護(hù)，特別我們提出要構(gòu)建和諧社會，這樣的一個大背景下，我們對勞工傾斜保護(hù)，給勞工更多的一些法律保護(hù)，這是完全有必要的，這是利益考量之一。利益考量之二，就是利益平衡的問題。對勞工傾斜保護(hù)應(yīng)該怎么樣保護(hù)？保護(hù)多少是合適的？回到一個平衡的問題，同樣這里面的傾斜那個度是合適的？傾斜到那一點？在立法里面同樣也要考慮到利益平衡的問題。實際上在整個勞動合同法立法的過程中，有不少爭議也同樣體現(xiàn)在這一點，比如說，在考慮傾斜度的問題上，關(guān)于企業(yè)規(guī)章制度的問題，規(guī)章制度怎么來制訂？規(guī)章制度雙方有多大的參與度？比如工會有沒有制訂規(guī)章制度的權(quán)利？當(dāng)時在征求意見里面，第14條有一個規(guī)定，涉及到勞工權(quán)利的問題，涉及到工資、福利待遇等等與之相關(guān)的條款，這個規(guī)章制度要求應(yīng)該由工會或者職工代表大會討論通過，這個通過就等于這類規(guī)章制度的權(quán)利是由工會或者職工代表大會來行使的。企業(yè)就認(rèn)為，這個是不妥當(dāng)?shù)摹Ｋ麄冋f，如果把制訂規(guī)章制度的權(quán)利完全交給工人這一邊了，企業(yè)的自主權(quán)就體現(xiàn)不了了，可能很多規(guī)范企業(yè)管理的、規(guī)范員工紀(jì)律的規(guī)定就沒有辦法通過。如果通過不了，這個規(guī)定就沒有辦法實施、執(zhí)行，這樣對企業(yè)的自主權(quán)是一個影響。還有一個條款涉及到，對于不訂立書面合同的后果如何來判斷？當(dāng)時草案有一條規(guī)定，已存在勞動關(guān)系，但是用人單位與勞動者未予書面形式訂立勞動合同的，視為用人單位與勞動者訂立無固定期限勞動合同。這個規(guī)定出來以后，企業(yè)的意見非常大，企業(yè)就覺得，很多權(quán)利就要交給員工這一方來決定了。所以很多企業(yè)認(rèn)為，這兩個條款會對企業(yè)的發(fā)展很不利。也就是說，這個傾斜度怎么來把握？最后考慮到利益平衡的問題，確實需要法律在這種利益之間的沖突上尋找一個平衡點，如果過了這個平衡點可能對一方是不利的。實際上我們的立法在這兩個問題上都沒有堅持，規(guī)章制度的問題在第4條改為，規(guī)章制度交給職工代表大會討論，把“通過”給取消了。不是絕對說要通過才能夠最終成為規(guī)章制度，當(dāng)然雙方制訂實施過程中如果有意見，雙方可以協(xié)商解決。但是對于協(xié)商不成沒有進(jìn)行規(guī)定，當(dāng)然也是希望雙方通過協(xié)商的手段達(dá)成一個共識，盡可能的協(xié)商出來一個結(jié)果，但是在這個問題確實就沒有再堅持。另外，對于存在勞動關(guān)系但是沒有簽訂書面合同的直接變?yōu)闊o固定期限合同，這一條也沒有堅持。所以，在把握這個平衡點上我們也回收了很多，例如對用人單位可能不利的條款也做了一些回收。當(dāng)然，在傾斜保護(hù)勞動者這個問題上，立法同樣也在很多地方是旗幟鮮明的。例如，違約金條款，這是非常明確保護(hù)勞動者的，為什么？實際上我們過去看到很多勞動合同都有違約金條款，比如你與單位簽訂了五年的勞動合同，但是你沒有服務(wù)滿五年，它就規(guī)定一年要補償單位多少錢。假如一年一萬元錢，你工作了一年就要補償單位四萬元錢，工作兩年就要補償單位三萬元錢，總會有一些違約金條款。這樣一來，對勞動者來說可能會帶來被動，對人才的流到也會帶來很多限制。我曾經(jīng)遇到這樣一個案例，有一個大學(xué)生分到一個單位工作，單位就與他簽訂了一個無固定期限合同，但是他干了三年之后就不想干了。單位說，我們好不容易招來一個大學(xué)生，你才干了三年就要走，就不同意。但是這位大學(xué)生還是希望能夠走人，最后企業(yè)就把這位員工告到法院去了，就要求這位員工賠償違約金。違約金怎么來計算？按照當(dāng)初簽訂的無固定期限勞動合同，一下子算到他六十歲退休，比如現(xiàn)在他才二十幾歲，還有三十多年，一年一萬進(jìn)行賠償?shù)脑?，需要賠償三十多萬元的違約金。這個案子后來一審法院支持了，雙方當(dāng)事人合意的結(jié)果，當(dāng)初簽訂合同的時候你們都簽字了，上訴二審法院，二審法院也支持了。當(dāng)然從民事合同的角度去看待這樣的條款也無可厚非，因為雙方都是認(rèn)可簽字的。但實際上我們再細(xì)想一想，勞動合同里面的違約金條款，它很多情況下是一種懲罰性的，因為勞動者走人對單位來說并沒有一種很直接的損失，當(dāng)然有一些可能會有損失，實際上在民事合同里面懲罰性條款是不主張的，很多的是可能是一種補償性的、賠償性的違約金，但是恰恰在勞動合同里面，恰恰是具有社會法屬性的勞動合同里面大量存在懲罰性的違約金條款。之前勞動法沒有規(guī)定違約金能不能有效？能不能約定？勞動法沒有涉及，實踐中大量存在，地方性法規(guī)對這個問題作出了規(guī)定，很多地方法規(guī)給予了認(rèn)可。從這個角度來看，法院的判決也是道理的。但恰恰法律上因為沒有一個明確的規(guī)定，或者說地方性的規(guī)定就這么允許了，實際上從情理上來說，從勞動者的角度肯定認(rèn)為這個條款是公平的。但是，大量的條款就是這么存在，造成勞動者就是這么被動，不能進(jìn)行自由的流到，再找一個好去處可能很困難。所以，這也涉及到怎么去看待這個違約金條款。這次勞動合同法在這個問題上非常明確，只有兩種情況可以約定違約金，一個就是有培訓(xùn)的可以約定服務(wù)期，不滿服務(wù)期的應(yīng)當(dāng)賠償違約金。當(dāng)然，這個培訓(xùn)必須是專門的用人單位花錢送這個員工到某個特別的機(jī)構(gòu)培訓(xùn)，如果員工服務(wù)期不滿可以要求賠償，這樣的培訓(xùn)可以約定違約金。但是，這個違約金的賠償也是有限的，只能是在用人單位培訓(xùn)費用的范圍之內(nèi)。另外一種情況就是，違反禁業(yè)限制可以約定違約金賠償。除此之外，其它情況全部不用賠償違約金。這個違約金條款體現(xiàn)了很強(qiáng)的國家干預(yù)。還有一個條款就是勞動合同解除，勞動合同解除確實雙方的解除權(quán)是不同的，按照勞動合同法規(guī)定，勞動者提出解除勞動合同只需要向用人單位提前通知就可以離開了。但用人單位要想解除一個員工，恐怕不能簡單的說，我花了錢或者提前通知就可以讓員工走人?，F(xiàn)在有的企業(yè)就問，如果我們想讓一個員工離開，我們能不能給對他進(jìn)行賠償就讓他離開，我說這種簡單的這種說法是不行的，為什么？因為按照勞動合同法的規(guī)定，企業(yè)、用人單位要解除勞動合同，它是附條件，必須符合法定條件，企業(yè)或者用人單位才能與員工解除合同。當(dāng)然，如果員工同意比如協(xié)商，員工也同意給予一定的補償，這是可以解除的。但是如果員工不同意或者不接受，還真的不能說用錢來打發(fā)員工離開。但是員工提出要離開，很容易，提前三、四天通知單位就可以了。所以，有人就提出，作為勞動關(guān)系雙方的當(dāng)事人為什么要給一個不對等的解除條件呢？實際上這也是傾斜保護(hù)的另外一個方面。實際上在國際社會中有一個國際公約里面有一點不得強(qiáng)迫勞動是有關(guān)聯(lián)的，勞動者勞動應(yīng)當(dāng)是自愿的，是他的一種權(quán)利，他不愿意勞動也是他的一種權(quán)利，恰恰是不能強(qiáng)迫勞動的。所以，現(xiàn)在如果說你要離開這個單位，你要向單位提出辭職，單位扣著你不讓你走，這是沒有理由的。換句話說，法院也不能作出判決說，你必須在這個單位工作到合同期滿為止，我認(rèn)為，勞動合同法頒布實施以后法院也不會作出這種判決了。這些年大家也可能注意到了，很多飛行員辭職的問題成為一個普遍的在航空業(yè)里面的一個現(xiàn)象。飛行員辭職究竟是讓他走還是不讓他走？實際上法院也沒有辦法作出判決說不讓他走，當(dāng)然飛行員離開怎么去對單位給付經(jīng)濟(jì)補償金的問題，如果單位有證據(jù)證明員工是有培訓(xùn)費用存在的，確實法院可以判賠償。所以，現(xiàn)在飛行員離職或者離開他的賠償是非常高的，都是幾百萬元。我們怎么樣去看待這樣一個問題，當(dāng)然飛行員是一個比較特殊的情況，還不能用一般的勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人地位去判斷。回到我們剛才所講的利益平衡，實際上除了剛才所講的兩個條款之外，最后回到利益平衡這個點上，有一些給勞工的權(quán)利確實收回了一部分。實際上在勞動合同法里面還有一些同樣體現(xiàn)這種平衡的結(jié)果，比如說禁業(yè)限制，員工勞動期滿以后不能到另外同行業(yè)的單位去工作，比如說，同樣是做飲料銷售的，如果員工是銷售經(jīng)理或者高級主管經(jīng)理，你合同期滿以后你不能到另外一家同樣的銷售的企業(yè)去做銷售經(jīng)理，他可以做這樣的一個約定，這就是我們所講的禁業(yè)限制。這里面其實也是有所考慮的，禁業(yè)限制究竟在勞動合同法里面有多大的范圍內(nèi)認(rèn)可，因為我們知道，禁業(yè)限制實際上是限制勞動權(quán)的一種方式，當(dāng)然禁業(yè)限制的目的是什么？目的就是用人單位的商業(yè)秘密，商業(yè)秘密之間與個體勞動者的一定的勞動權(quán)或者勞動選擇權(quán)之間有權(quán)利沖突，法律作出什么樣的選擇，平衡點在哪里？在這個問題上，還是給予了企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)的傾斜。也就是說，為了保護(hù)用人單位的商業(yè)秘密，對于部分勞動者是可以作出禁業(yè)限制的，但是對于禁業(yè)限制的范圍有約定，但是這個限制還要以經(jīng)濟(jì)補償金作為條件。如果一個企業(yè)對員工作出禁業(yè)限制，你必須要給他一定的補償，如果不給補償你要求員工三年內(nèi)不能到同行業(yè)去就業(yè)，這也意味著這個員工的勞動權(quán)要受到影響。我覺得，禁業(yè)限制在這個問題上也是要找到一個平衡點的地方。還有勞務(wù)派遣，勞務(wù)派遣這種形式在立法過程中，對勞務(wù)派遣的存廢也有很大的爭論，有人說，勞務(wù)派遣的方式極大的侵害了勞動者的權(quán)利，為什么？因為它有一種很特殊的形式，就是用人單位不用人，用工人者又不是用人單位，這在法律上原來這個關(guān)系不是太清楚的，所謂的用工單位與勞動者建立一種勞務(wù)關(guān)系，因為它不直接與勞動者簽訂合同，勞動者是從別的公司派過來的。這種方式究竟要不要存在？這種方式如果要是存在的問題，他會對勞動者的一些基本帶來很大的侵害和影響，是不是應(yīng)當(dāng)廢除這種方式？這種方式現(xiàn)在社會當(dāng)中確實還是存在，如果法律硬生生的給予取締，是不是也不符合這種發(fā)展的方向。后來怎么樣確定這種勞務(wù)派遣的形式呢？怎么去規(guī)范它呢？草案當(dāng)時規(guī)定，勞務(wù)派遣的公司的除了滿足五十萬元的設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)要求之外，還規(guī)定每派出一名員工要留下五千元錢作為準(zhǔn)備金，這樣一來企業(yè)的負(fù)擔(dān)就太大了，勞務(wù)派遣公司就不能繼續(xù)存活下去。實際上最后在這個問題上也是作出了利益的平衡，勞務(wù)派遣并沒有絕對的取締，存在、認(rèn)可它，但是在法律還是把它視為一種非主流的用工方式。另外，一個人五千元的準(zhǔn)備金也給予取消了。我覺得在這個問題上，同樣考慮了很多企業(yè)的利益。再有就是企業(yè)裁員，企業(yè)能不能裁員？當(dāng)然是可以的，哪些情況可以裁員？這個口子開多大？實際上這一次勞動合同法在裁員問題上與原來相比增加了一個很重要的條款，就是如果企業(yè)發(fā)生轉(zhuǎn)廠、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整可以裁員，如果這種調(diào)整導(dǎo)致工廠的用工要做出改變的話，它同樣是可以作出裁員的。在這些問題上都是給予了企業(yè)更多的一些權(quán)利，應(yīng)該說很多立法都是需要在這個過程中找到一種利益的平衡，不是說絕對的完全保護(hù)勞動者，而忽視企業(yè)的利益。實際上很多規(guī)定都希望實現(xiàn)一種和諧，實現(xiàn)雙方的一種穩(wěn)定來達(dá)到這么一個目的。第二個問題，對勞動合同法的影響評價勞動合同法實施以后，對它的評價、爭論非常大的無非就是，認(rèn)為它僵化了用人制度，另外一個方面是，認(rèn)為它加大了企業(yè)的成本。還有一個問題就是，影響了就業(yè)，可能同樣也影響了經(jīng)濟(jì)的運行。所以，社會上來自不同的聲音，我們怎么看待這個問題？勞動合同法真的會造成這么大的影響嗎？或者說現(xiàn)在企業(yè)存在的問題真的是因為勞動合同法而引起的嗎？我覺得對待這些問題還需要客觀的進(jìn)行分析，而不能簡單的作出一個判斷和結(jié)論。下面我們看看對用工機(jī)制的影響。比如說，由于勞動合同法規(guī)定，無固定期限合同的適用會導(dǎo)致企業(yè)用人機(jī)制的僵化。勞動合同法在第14條規(guī)定了三種情況可以導(dǎo)致用人單位采取無固定期限或者應(yīng)當(dāng)實行無固定期限勞動合同的，第一種就是勞動者在用人單位工作滿十年的，第二種用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的； 第三種連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。這條規(guī)定出來，人們就感覺會不會給的要求太多了。我這里首先要澄清的是，無固定期限勞動合同是什么？很多媒體也包括一些企業(yè)很容易就把無固定期限勞動合同與原來的“鐵飯碗”等同，認(rèn)為，無固定期限勞動合同就是原來“鐵飯碗”的一個延續(xù)。所以，就覺得這種制度肯定是僵化的一種用工方式。但是我認(rèn)為，無固定期限勞動合同還是不能等同于固定工或者鐵飯碗的，無固定期限勞動合同并不是說不能夠解除的一種勞動合同，無固定期限勞動合同只不過是沒有約定終止合同時間，什么時候終止合同本身沒有約定，它可能會在一定的情況出現(xiàn)，比如說雙方同意解除合同，或者說一方死亡，一方破產(chǎn)，或者其它的情形出現(xiàn)，可能會有一個終止的情形。實際上無固定期限勞動合同也是可以解除的，也就是說，可能過了兩年以后，雙方都提出解除這個合同，不愿意繼續(xù)下去了，當(dāng)然作為勞動者解除合同比較簡單，只要提前三四天通知用工單位就可以了，對于用人單位來說解除合同也要符合條件。實際上在無固定期限勞動合同的解除上與固定期限勞動合同基本上是相同的，你也要符合勞動合同法的第39條、第40條、第41條的規(guī)定。如果符合這幾條的規(guī)定，無固定期限勞動合同同樣是可以解除的。很多媒體或者企業(yè)把無固定期限勞動合同看作是不能夠解除的合同，看作是固定工或者鐵飯碗，這個理解肯定是錯誤的。當(dāng)然，我們說為什么要規(guī)定無固定期限勞動合同？為什么希望它是一種主要的用工方式？實際上也是針對目前的用工形式的短期化而采取的，現(xiàn)在很多企業(yè)簽訂勞動合同都是一年一簽，一年一簽企業(yè)就占有主動權(quán)，合同到期以后續(xù)簽不續(xù)簽合同完全取決于企業(yè)，如果不續(xù)簽合同到期勞動者走人也不需要給任何的經(jīng)濟(jì)補償。如果訂立的是一個長期的合同，比如十年、八年、五年的勞動合同，企業(yè)要想提前解除合同，就是要支付經(jīng)濟(jì)補償金。勞動合同終止按照原來勞動法的規(guī)定是不需要支付經(jīng)濟(jì)補償金的，所以這樣一來企業(yè)就希望勞動合同一年一簽是最好的，主動權(quán)完全就在企業(yè)這一方。但是這樣對員工來說，他的權(quán)利可能會受到侵害，為什么這么說呢？因為每個人在一生中都有不同的年齡構(gòu)成，年輕的時候年富力強(qiáng)工作積極、知識更新也快，身體也很好，這個階段對企業(yè)來說，是最希望用工的年齡段。這樣的話，一個勞動者到了四十歲以后，你的就業(yè)是不是很困難，幾乎是沒人要，如果這個時候法律不做出一些規(guī)范的話，實際上純粹由企業(yè)來做出決定，企業(yè)一定會把最優(yōu)年齡段的這部分全部用完，然后這部分員工過了黃金年齡階段以后，企業(yè)就不與這部分員工簽訂勞動合同了。這部分員工這個時候就交給社會、交割國家。大家想一想，這個時候國家的負(fù)擔(dān)將會是多大，社會的負(fù)擔(dān)將會是多大。這些問題作為企業(yè)都應(yīng)該考慮，對一些忠心耿耿的員工，對一些勤勤懇懇的員工，是不是應(yīng)當(dāng)把他長期的保留下來。實際上從另外一個角度來說，勞動關(guān)系穩(wěn)定也是有很多好處的，容易形成一個員工對企業(yè)的歸屬感，這樣員工肯定會努力的去工作，然后能夠得到更多的回報。當(dāng)然，這是相互之間的。但是如果這個企業(yè)的員工總是不斷的跳槽，確實員工對企業(yè)沒有一種凝聚力。同樣，每來一批新員工企業(yè)都要進(jìn)行培訓(xùn)，實際上這種做法實際上也不利于企業(yè)的發(fā)展。當(dāng)時就考慮在無固定期限勞動合同這個問題上，在用工這個問題上，希望能夠盡可能的用無固定期限合同。當(dāng)然，這個問題也不能完全絕對化，客觀來講，企業(yè)都有自己不同的情況，比如有的IT企業(yè)，他就需要年輕人，他就需要那些有創(chuàng)新能力的員工，如果這樣的員工到了四十歲以后確實沒有辦法在這樣企業(yè)里面發(fā)揮作用，這類企業(yè)可能起點不是很高，但是它的要求又非常高，如果沒有一些政策去扶持的話，比如讓這類企業(yè)養(yǎng)著這么多員工，這可能也不利于企業(yè)的發(fā)展。當(dāng)然，我認(rèn)為，企業(yè)的情況也是存在著千差萬別的，但是作為企業(yè)來說它也可以作出選擇，因為只有幾種情況可以要求無固定期限勞動合同的，其實也是可以不簽訂無固定期限勞動合同的。所以，企業(yè)同樣是可以作出選擇的。因此，我覺得，純粹的或者簡單的把無固定期限勞動合同歸結(jié)為導(dǎo)致企業(yè)用人的僵化，這種結(jié)論似乎也不太嚴(yán)謹(jǐn)。當(dāng)然我個人同樣認(rèn)為，在適用無固定期限勞動合同的情形之下，確實需要給企業(yè)開口，有一些我不需要的員工怎么通過合法的途徑讓他們離開？所謂的解除勞動合同，這確實需要做出規(guī)定，否則都變成無固定期限勞動合同了，企業(yè)不能解雇員工，這似乎對企業(yè)也不太合理。當(dāng)然這個開口是有必要的開口，恰恰我個人認(rèn)為，在勞動合同法里面還是給了企業(yè)比較多的開口。比如，第39條、第40條這兩個條款加起來是有九種情況企業(yè)是可以解除勞動合同的，尤其是第39條，比如員工違反規(guī)章制度，企業(yè)是可以解除勞動合同的。這就要求企業(yè)必須要嚴(yán)格規(guī)章制度，你要通過合理的管理手段，來達(dá)到怎么更好的進(jìn)行勞動力管理。還有第41條裁員的規(guī)定，這也是有開口的，當(dāng)然以后考慮這個口子還能不能再大一些，我覺得這也是一個可以探討的問題。另外，一個很重要的問題就是用工成本問題。對用工成本的影響是不是真的像媒體或者企業(yè)說的那樣，因為勞動合同法的適用導(dǎo)致用工成本的增加？我覺得對這個問題同樣需要理性的分析，比如用工成本，勞動合同法頒布實施以后的用工成本有哪些呢？無非就是工資成本、社會保險的成本、辭退的成本、違法的成本和管理的成本，這些成本是不是都和勞動合同法有關(guān)？我們看工資，實際上工資的問題是勞動標(biāo)準(zhǔn)問題，勞動合同法基本上沒有涉及工資，工資標(biāo)準(zhǔn)是勞動法里面規(guī)定的，勞動法里面有最低工資標(biāo)準(zhǔn)，有工資支付的相關(guān)規(guī)定，這樣涉及到工資強(qiáng)制性的規(guī)定只是這一些，其它具體工資標(biāo)準(zhǔn)交給企業(yè)與工會協(xié)商集體談判來確定。所以，工資權(quán)不在任何勞動者一方，實際上主動權(quán)是在企業(yè)。你說勞動合同法對于工資成本增加似乎沒有一個必然的聯(lián)系。對于社會保險有沒有關(guān)系呢？從理論分析，實際上勞動合同法也不應(yīng)當(dāng)對社會保險造成很大的影響，但實際上勞動合同法恰恰對社會保險這部分的成本可能會產(chǎn)生影響。這主要是對原來不規(guī)范的企業(yè)，按照規(guī)定企業(yè)要給員工繳納社會保險，建立社會保險制度是國家的一項基本制度，對于企業(yè)的勞動者來說他有權(quán)享受社會保險。但是恰恰原來很多企業(yè)不給員工繳納保險，因為不簽訂書面合同，也不給員工繳納社會保險，就把這部分成本給減掉了。很多勞動力密集企業(yè)，很多微利企業(yè)，它怎么賺錢？賺的就是這部分不繳納保險的費用、支付的是低工資以及延長工作時間等等方式靠這種微利來賺錢。這次勞動合同法出臺以后，確實對這類企業(yè)產(chǎn)生一定的影響。但是從理論上進(jìn)行分析，社會保險的問題又不是勞動合同法的問題，因為勞動合同法不規(guī)定社會保險，社會保險是國家社會保險法來規(guī)定的，但是由于企業(yè)違法，它不給員工繳納社會保險，甚至都沒有與員工簽訂書面勞動合同，現(xiàn)在要求企業(yè)必須與員工簽訂書面勞動合同，這樣的結(jié)果就導(dǎo)致企業(yè)必須給員工繳納社會保險。這就間接的導(dǎo)致企業(yè)成本增加了，但是恰恰給員工企業(yè)保險這是國家必要的一種法律基本要求，這也是未來發(fā)展的方向。如果企業(yè)賺取的利潤恰恰是這部分利潤的話，我想這也不是企業(yè)未來發(fā)展的方向。關(guān)于企業(yè)的解雇成本是不是增加了？實際上解雇成本也需要客觀來看，可能有些地方是增加了，因為我們說，解雇的條件雖然給增加，但是規(guī)定的更系統(tǒng)了。比如原來勞動法里面涉及到企業(yè)的違法行為導(dǎo)致員工離開，比如企業(yè)拖欠工資的情形，對于這類情況該不該給員工經(jīng)濟(jì)賠償金呢？原來規(guī)定的不明確。但現(xiàn)在勞動合同法就規(guī)定，如果是企業(yè)的原因迫使勞動者提出辭職也要支付經(jīng)濟(jì)補償金。這恰恰是因為企業(yè)違法在先，導(dǎo)致成本增加這也是必然的結(jié)果。還有一種情況就是勞動合同終止要不要支付經(jīng)濟(jì)補償金？勞動法規(guī)定是不需要支付的。但是現(xiàn)在勞動合同法就規(guī)定，如果勞動合同終止企業(yè)不愿意給員工簽訂勞動合同了，要給員工一定的經(jīng)濟(jì)補償金。法律之所以這樣涉及，也是希望企業(yè)不要老是辭退員工。但是這個條款的目的就是希望企業(yè)不要老是換人，規(guī)避勞動合同法的有關(guān)規(guī)定。至于說違法成本對于這次勞動合同法的頒布我們也看到，如果一個企業(yè)是嚴(yán)格守法的企業(yè)，一個良好的企業(yè)，它的成本增加并不多。恰恰是一些企業(yè)不嚴(yán)格守法，這類企業(yè)老是利用規(guī)避法律的行為來在夾縫中生存的，這次勞動合同法的生效確實是導(dǎo)致這類企業(yè)的成本增加了。這樣大家就可以作出一個判斷，勞動合同法的出臺是不是給企業(yè)增加成本了？從以上的分析我們就可以看出，原來一直守法的企業(yè)實際上成本增加的并不多，恰恰是對一些違法企業(yè)來說成本增加了。另外，我覺得管理成本會增加，但這也是規(guī)范管理的必要要求。所以，從是否會帶來企業(yè)成本增加的問題上，我覺得我們可以作出以上客觀的判斷。另外，這會不會對勞動就業(yè)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來影響呢？對于勞動就業(yè)現(xiàn)在還不能簡單的說產(chǎn)生影響或者沒有產(chǎn)生影響。我個人感覺，現(xiàn)在被企業(yè)裁掉的員工可能會感覺失去工作了，可能對他有影響。還有一些企業(yè)在用人方面可能會更謹(jǐn)慎。但是這些方面會不會造成就業(yè)的問題呢？我覺得，這些問題還是需要從宏觀的方面來看，就業(yè)確實對國家來說是非常重要的因素，對目前來說是一個很突出的社會問題，中央現(xiàn)在提出的目標(biāo)是一定要控制，失業(yè)率不能過5%，只能在5%以內(nèi)。勞動合同法會不會帶來這類問題呢？我想就業(yè)是與經(jīng)濟(jì)發(fā)展聯(lián)系在一起的，崗位數(shù)的增加，就業(yè)崗位的提高，這些應(yīng)該是與宏觀經(jīng)濟(jì)密切聯(lián)系在一起的。作為一個企業(yè)如果是正常的允許，它肯定是需要有人干活的，雖然它現(xiàn)在裁掉一部分員工，從另外一個方面它也會引進(jìn)更多的人。這可能對于人員的流動性加大了，不一定就會導(dǎo)致就業(yè)總量的減少?，F(xiàn)在還出現(xiàn)一種情況就是，某些企業(yè)倒閉，企業(yè)辦不下去了，特別是是一些微利企業(yè)，現(xiàn)在企業(yè)的微利沒有了，這類企業(yè)只好關(guān)閉了。這一年象珠江三角洲的一些制鞋業(yè)，好象有一兩千家企業(yè)倒閉或者轉(zhuǎn)產(chǎn)甚至遷移。珠江三角洲的制鞋業(yè)原來大概有五六千家，這一年好象有一兩千家企業(yè)倒閉或者轉(zhuǎn)產(chǎn)甚至遷移，這種情況確實出現(xiàn)了，還有一些制造業(yè)、玩具廠也有關(guān)閉的情況，但是我覺得不能簡單的把這類企業(yè)的關(guān)閉等同于或者歸之于勞動合同法，因為我們的經(jīng)濟(jì)經(jīng)過了三十年的發(fā)展，今天確實到了產(chǎn)業(yè)升級換代的階段。這個階段當(dāng)?shù)卣惨鞒鲆粋€規(guī)劃和考慮，我們的企業(yè)未來的方向是什么，大量的加工勞動密集型企業(yè)能代表未來的發(fā)展方向嗎？實際上各地都在考慮，怎么去產(chǎn)業(yè)升級換代。特別是最近幾年，很多工業(yè)都發(fā)生了變化，產(chǎn)業(yè)政策的調(diào)整導(dǎo)致一些優(yōu)惠政策的改變，導(dǎo)致一些企業(yè)由于環(huán)保達(dá)不到標(biāo)準(zhǔn)可能會被淘汰，再有原材料的上漲、能源價格的上漲、國際市場的變化、人民幣升值等等眾多的因素加起來對這類企業(yè)可能是致命的，恰恰勞動合同法這個時候頒布出臺，人們就說，勞動合同法是壓倒這些企業(yè)的最后一根稻草。因為勞動合同法再給企業(yè)加些碼，確實它連低成本的、勞動力剩余價值的榨取的機(jī)會也沒有了，這個時候這類企業(yè)確實要考慮怎么辦？要考慮升級換代的問題或者被市場淘汰，我們中國未來經(jīng)濟(jì)的發(fā)展看到不能依托于這類企業(yè)。當(dāng)然類型企業(yè)在解決勞動力就業(yè)的問題，確實做出了很大的貢獻(xiàn)，在解決當(dāng)?shù)囟愂栈蛘逩DP的增長也有一些貢獻(xiàn)，但是恰恰是這類企業(yè)它是以低成本、高耗能，比如對環(huán)境的破壞、對資源的破壞的方式取得的，這類企業(yè)恰恰也是重新洗牌的階段，恰恰利用勞動合同法的頒布出臺可以對企業(yè)重新進(jìn)行認(rèn)識。我想，就勞動合同法來說，對于中國未來企業(yè)的發(fā)展影響究竟如何？恐怕現(xiàn)在就作出一個簡單的結(jié)論，認(rèn)為它導(dǎo)致了多少不良的后果，我想這種結(jié)論的得出是非常的簡單的。對于法律來說，法律是理性的，它對未來起到一個指引的作用。也就是說，我們的立法出臺以后，它肯定是源于現(xiàn)實，但是也應(yīng)當(dāng)超越現(xiàn)實，它應(yīng)該為未來的發(fā)展提供一個方向。所以，有一些超前也并不為過。前一段媒體報道這部法律應(yīng)該修改，好像也把我推到了一個主張修改法律的一派中去了，搞得我也很生氣。媒體誤讀了我的觀點，因為當(dāng)時有一個記者采訪，問我怎么看待有人提出要求對勞動合同法進(jìn)行修改的觀點？我當(dāng)時回答說，任何一部法律都是可以修改的，所以你說，勞動合同法是不是可以修改？當(dāng)然是可以進(jìn)行修改！但是修改必須是要有前提的，比如確實認(rèn)為這部法律到了需要修改的時候，非改不可的時候，當(dāng)然是可以修改的。但是記者就把我前面的那句話捕捉到了，然后就報道說，有學(xué)者提出勞動合同法要進(jìn)行修改。這絕對是一個誤讀，當(dāng)然對這部法要不要修改，它實施的狀況如何，應(yīng)當(dāng)要以實踐來檢驗，應(yīng)當(dāng)要以時間來檢驗，并不是我們現(xiàn)在得出一個結(jié)論認(rèn)為好還是不好。法律進(jìn)行修改這是必然的，但是我想，勞動合同法的修改肯定不是現(xiàn)在，因為我們才剛剛實施，我們還不知道它未來會是一個什么樣的走向，或者未來一種什么樣的影響。所以，這個問題有待于時間、實踐的檢驗。今天的講座就講到這里，謝謝大家！（掌聲）主持人：非常感謝林嘉老師精彩的演講，下面有請鄭老師進(jìn)行評議！評議人：剛才我們聽了林老師非常具體而且既聯(lián)系理論又聯(lián)系實際這樣一場非常全面的對勞動合同法的一些評價，林老師的講座我認(rèn)為在當(dāng)前國內(nèi)外特別是國內(nèi)企業(yè)界對勞動合同法一片指責(zé)聲中，而且社會各界對企業(yè)界聲討勞動合同法這種討論中，似乎社會公眾對勞動合同法對勞動者有什么樣的作用也非常迷茫。所以，在當(dāng)前混亂的情況下，林老師的講座是非常及時也是非常有好處幫助我們澄清很多對勞動合同法的誤解。林老師特別是從社會法的角度來論述勞動合同法，首先這樣一個出發(fā)點就是不同于民法學(xué)者的，不同于企業(yè)界，所以每個人的觀點怎么樣要看他所站的立場。林老師作為社會法的教授，作為參加勞動合同法立法的專家，我認(rèn)為，她的這一番論述是非常值得社會各界深思的，特別是對勞動合同法不了解或者誤解產(chǎn)生非議的一些人，值得他們進(jìn)行好好的去深思。我認(rèn)為，在座的同學(xué)也可以從今天的演講中學(xué)習(xí)到更多知識，從今天之后，我們不用跟隨企業(yè)界的一片呼聲，我們也不用跟隨社會中對這個法的議論，我們自己都有一個清醒的認(rèn)識。那就是，這部勞動合同法立法的出發(fā)點，就是保護(hù)勞動者，因為這是社會法天然的屬性所決定的。我個人認(rèn)為，在當(dāng)前這樣一片混亂之中，我們需要更多的象林嘉老師這樣的，非常清晰的立法非常鮮明的對勞動合同法的解讀，這樣能夠幫助我們從普通的勞動者的角度來看待勞動合同法。所以，我非常同意剛才林嘉老師在演講中的幾個方面的觀點。剛才林老師談了兩個大問題，特別是第一個問題她非常詳細(xì)的進(jìn)行了一番的講述，從利益考量的角度來看待勞動合同法，這種角度是非常新穎也是非常獨特的。特別是當(dāng)前混亂的情況下，林老師能夠從利益分析這個角度來衡量，這也就把握了最根本的要點。因為每一部立法都有立法者的用意，都有立法者需要保護(hù)的那一部分群體的利益，勞動合同法就是需要保護(hù)社會的弱者，這一點恐怕是民法學(xué)者不能同意也是不能接受的。大家都知道，在勞動關(guān)系中勞動者肯定是弱勢的一方，而且林老師也從理論上分析了為什么在勞動關(guān)系是強(qiáng)資本、弱勞動，我認(rèn)為這種分析是非常恰當(dāng)?shù)摹趧雍贤ㄗ鳛閯趧臃ɡ锩嬉徊糠浅Ｖ匾姆桑?dāng)然它需要保護(hù)的對象就會很明確，在林老師的演講當(dāng)中提到了勞動合同法的第一條立法宗旨的時候，確實在立法的時候引起了非常激烈的討論，確實存在單保護(hù)還是雙保護(hù)的問題，如果從民法學(xué)者的角度來看，肯定是合同法，合同法當(dāng)然是保護(hù)雙方當(dāng)事人的利益。但是我們要知道，勞動合同法它不僅僅是合同法的一種，它更重要的是它前面的修飾詞，是勞動合同法。也就是說，把它的定位是定在社會法的層面上，在確定在勞動關(guān)系本身就帶有強(qiáng)弱不平衡的這種勞動關(guān)系上去思考。從這個角度去思考，就不難理解勞動合同法為什么規(guī)定了很多利益傾斜的條款，林老師特別提到了違約金條款，解雇權(quán)不同的規(guī)范。但是從民法的角度恐怕很難理解違約金的問題，民法遵循的就是契約自由，雙方當(dāng)事人簽字同意了，雙方當(dāng)事人簽訂了違約金。在這情況下，合同的契約原則是不是也要適用，恰恰在勞動合同法里面對合同自由原則進(jìn)行很多限制的適用。另外，在利益平衡的問題上，林老師也特別提到幾個方面的條款在勞動合同立法的過程中的一些立法者的考慮，從一些條款的修改到最后甚至拿掉，反映了立法者在利益傾斜的時候也有一定的考量。我認(rèn)為，林老師思考的視角非常新穎、獨特，并且從立法的根本點出發(fā)來進(jìn)行的分析。其次，在對勞動合同法的影響評價里面，我個人認(rèn)為，也是非常同意林老師的觀點的，對用人制度的評價是不是會僵化，因為在勞動合同法實施以后，最受非議的就是無固定期限勞動合同的條款，這個條款企業(yè)界認(rèn)為是束縛了他們的手腳，認(rèn)為勞動關(guān)系重新回到了過去的鐵飯碗、固定工時代，這種理解實際上是一種不必要的擔(dān)憂，因為這也有利于培養(yǎng)企業(yè)文化、培養(yǎng)企業(yè)凝聚力的一種用工方式，這在國家上也是被普遍確認(rèn)的一種方式。所以，今天晚上林嘉老師的講座非常有意義也非常有必要，幫助我們同學(xué)有一個非常清醒的認(rèn)識。主持人：感謝林老師精彩的演講和鄭愛青老師精彩的點評，讓我們以最熱烈的掌聲感謝二位老師。由于時間的關(guān)系，我們今天的演講就進(jìn)行到這里，謝謝大家的參與?。ㄕ坡暎ㄐΓ簞④蝇|） 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注：本文來自中國民商法律網(wǎng) ?
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