江蘇省勞動爭議仲裁委員會2005年11月

國務院《工傷保險條例》、《江蘇省勞動合同條例》、《江蘇省工資支付條例》、《江蘇省實施<工傷保險條例>辦法》等行政法規(guī)和地方性法規(guī)實施以來，給勞動仲裁工作提供了許多法規(guī)依據(jù)，但在具體的案件處理中，又出現(xiàn)了一些新的情況和新的問題，為此，省勞動爭議仲裁委員會辦公室于2005年11月在常州市召開了全省勞動仲裁案件研討會。省、各省轄市和部分縣級市仲裁辦負責人參加了會議，省總工會、省企業(yè)家協(xié)會也派員參加了會議，同時邀請省高級人民法院的同志參加了會議。與會人員就當前仲裁工作中亟待解決的突出問題進行了深入探討?，F(xiàn)將有關(guān)問題紀要如下：

一、外來務工人員的社會保險爭議的處理問題切實保障進城務工人員的社會保險權(quán)益，是各級黨委、政府高度重視和社會廣泛關(guān)注的一件大事，是維護改革發(fā)展穩(wěn)定大局、構(gòu)建和諧社會的重要內(nèi)容。各級勞動保障部門要將與城鎮(zhèn)各類企業(yè)形成勞動關(guān)系的進城務工人員、機關(guān)事業(yè)單位使用的進城務工人員以及在城鎮(zhèn)個體工商戶幫工或從事個體經(jīng)營的進城務工人員，納入企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險等社會保險范圍。勞動爭議仲裁委員會對于外來務工人員與用人單位發(fā)生的社會保險爭議，應根據(jù)國家有關(guān)法律、法規(guī)，以及《江蘇省社會保險費征繳條例》和各項社會保險的政策規(guī)定，及時予以處理。對此類爭議，仲裁委員會作出補繳社會保險費的裁決時，可以表述為：用人單位應在某期限內(nèi)為勞動者辦理社會保險登記和申報手續(xù)，雙方均應按照當?shù)厣鐣ｋU經(jīng)辦機構(gòu)核定的繳費標準和期限補繳社會保險費。

二、工資爭議的仲裁申訴時效問題工資爭議的仲裁申訴時效應按照《勞動法》第八十二條的規(guī)定執(zhí)行?！督K省工資支付條例》第五十三條規(guī)定：“用人單位與勞動者之間因工資支付發(fā)生勞動爭議的，勞動爭議發(fā)生之日應當從用人單位明示拒絕之日起算；用人單位未明示拒絕支付工資的，應當從勞動者實際追償之日起算”。該規(guī)定是對工資爭議發(fā)生之日即工資爭議申訴時效起算日期所作的具體界定。仲裁委員會在處理工資爭議時，應結(jié)合具體案情正確把握用人單位明示拒絕和勞動者實際追償之日的認定，這是正確認定工資勞動爭議申訴時效的關(guān)鍵問題。

三、用人單位的高級管理人員和保安、門衛(wèi)等崗位工作人員的加班工資爭議的處理問題根據(jù)原勞動部《關(guān)于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》的規(guī)定，用人單位的高級管理人員如經(jīng)勞動保障行政部門批準實行不定時工作制的，則不適用標準工時制的加班加點規(guī)定，用人單位無需支付其加班工資；如未經(jīng)審批實行不定時工作制的，則其工作時間應實行標準工時制，超過法定工作時間的部分應計算為加班加點時間，用人單位應支付其加班工資。但從公平合理的原則出發(fā)，對于實行年薪制的企業(yè)高級管理人員，如雙方約定不再另行支付其加班工資的，仲裁委員會應予認可。用人單位的門衛(wèi)、保安等崗位的工作人員的工作時間，如未經(jīng)勞動保障行政部門審批實行綜合計算工時工作制的，其工作時間應實行標準工時制，超過法定工作時間的部分應計算為加班加點時間，用人單位應支付其加班工資。但從公平合理的原則出發(fā)，門衛(wèi)、保安的睡班時間雖需履行一定的工作職責，卻無需時刻處于工作狀態(tài)，如睡班時間全部計算為工作時間，則不盡公平合理，故應允許用人單位與勞動者在勞動合同中約定睡班時間可折算一定的有效工作時間（最低不低于50%），如無合同約定，則睡班時間仍應全部計算為工作時間。

四、超過法定退休年齡的勞動者與用人單位發(fā)生爭議的受理和處理問題超過法定退休年齡的勞動者，依法不具備建立勞動關(guān)系的主體資格。用人單位招用超過法定退休年齡的勞動者，雙方的關(guān)系不屬于勞動法調(diào)整范圍內(nèi)的勞動關(guān)系，故雙方發(fā)生的爭議，仲裁委員會不予受理。用人單位招用符合法定就業(yè)年齡的勞動者，如勞動者一直在該用人單位工作至超過法定退休年齡，雙方就社會保險和經(jīng)濟補償金發(fā)生爭議的，為保護勞動者的合法權(quán)益，仲裁委員會應受理雙方的爭議，裁決用人單位限期為勞動者辦理社會保險登記和申報手續(xù)，雙方按照社會保險經(jīng)辦機構(gòu)核定的標準補繳法定退休年齡之前的社會保險費，用人單位還應按照勞動者法定退休年齡之前在本單位的工作年限每滿一年支付一個月工資的經(jīng)濟補償金。

五、終止事實勞動關(guān)系的經(jīng)濟補償金爭議的處理問題用人單位與勞動者應當簽訂勞動合同而未簽訂，雙方形成的事實勞動關(guān)系，應當適用勞動法律法規(guī)的調(diào)整和保護。如用人單位具有《江蘇省勞動合同條例》第三十三條第2、3、4、5項規(guī)定的情形之一，勞動者明示通知用人單位根據(jù)該條規(guī)定隨時終止勞動關(guān)系的，用人單位應按照《江蘇省勞動合同條例》第三十八條的規(guī)定支付勞動者經(jīng)濟補償金；反之，如勞動者具有《江蘇省勞動合同條例》第二十九條第2、3、4項規(guī)定的情形之一，用人單位根據(jù)該條規(guī)定書面告知勞動者理由并即時終止勞動關(guān)系的，用人單位可不支付勞動者經(jīng)濟補償金。

六、與風險掛鉤的獎金、業(yè)務提成是否作為支付解除勞動合同或終止勞動關(guān)系的經(jīng)濟補償金的計發(fā)基數(shù)問題《江蘇省工資支付條例》第六十二條規(guī)定，獎金和業(yè)務提成都屬于工資的范疇。根據(jù)《江蘇省勞動合同條例》的規(guī)定，解除勞動合同或終止勞動關(guān)系的經(jīng)濟補償金是依照勞動者的本人工資來計發(fā)的，則在計算經(jīng)濟補償金時，與風險掛鉤的獎金和業(yè)務提成應作為計發(fā)基數(shù)。

七、在尚未參加工傷保險的用人單位中，因工致殘被鑒定為一至四級的勞動者要求終止勞動關(guān)系和工傷保險關(guān)系，一次性享受工傷保險待遇的處理問題根據(jù)江蘇省勞動保障廳《關(guān)于實施〈工傷保險條例〉若干問題的處理意見》（蘇勞社醫(yī)[2005]6號文）第二十四條的規(guī)定“在尚未參加工傷保險的用人單位中，因工致殘被鑒定為一至四級傷殘的農(nóng)民工，以及因工死亡農(nóng)民工的供養(yǎng)親屬，自愿一次性享受有關(guān)定期工傷保險待遇的，可以與用人單位簽訂協(xié)議，解除、終止勞動關(guān)系，終止工傷保險關(guān)系，用人單位按規(guī)定的標準一次性支付工傷保險待遇”。可見，上述一次性工傷保險待遇的100元，對申訴人的仲裁費用予以免收支付是勞動者和用人單位協(xié)商一致的合意行為，任何一方單方要求解除、終止勞動關(guān)系，終止工傷保險關(guān)系，一次性支付工傷保險待遇，均無法律依據(jù)。故參照上述規(guī)定的精神，尚未參加工傷保險的用人單位的勞動者及其供養(yǎng)親屬，與用人單位協(xié)商一致，自愿解除、終止勞動關(guān)系，終止工傷保險關(guān)系，一次性支付工傷保險待遇的，仲裁委員會可對工傷保險待遇作一次性處理。

八、工傷職工依法被解除勞動合同后，有關(guān)工傷保險待遇的支付問題 根據(jù)《江蘇省勞動合同條例》的規(guī)定，勞動者有《江蘇省勞動合同條例》第二十九條第2、3、4項情形的，用人單位可以解除勞動合同，對因工致殘5級至10級的勞動者亦不例外。工傷職工享受的一次性傷殘就業(yè)補助金和醫(yī)療補助金是基于勞動者與用人單位之間工傷保險關(guān)系的終止而享受的一次性工傷保險待遇，是對工傷職工因職業(yè)傷害導致勞動能力喪失的經(jīng)濟補償。且《工傷保險條例》第四十條規(guī)定的工傷職工停止享受工傷保險待遇的情形，不含工傷職工依法被用人單位解除勞動合同的情形。故用人單位依據(jù)《江蘇省勞動合同條例》第二十九條第2、3、4項規(guī)定與工傷職工解除勞動合同時，應按標準支付工傷職工一次性傷殘就業(yè)補助金和一次性醫(yī)療補助金。

九、同一工傷事故，兼有民事賠償?shù)?，有關(guān)工傷保險待遇的處理問題根據(jù)原勞動部《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》及原《江蘇省城鎮(zhèn)企業(yè)職工工傷保險規(guī)定》的規(guī)定，同一工傷事故，兼有民事賠償?shù)模凑障让袷沦r償，后工傷待遇支付的順序處理。《工傷保險條例》實施后，原有的規(guī)定被替代?！豆ｋU條例》對工傷職工應享受的各項待遇作了明確規(guī)定。勞動者因工負傷，就工傷保險待遇提請勞動仲裁的，仲裁委員會應依法受理，并依照《工傷保險條例》的規(guī)定裁決工傷職工應享受的各項工傷保險待遇。

十、確認勞動關(guān)系爭議的處理問題《中華人民共和國勞動法》及《江蘇省勞動合同條例》明確規(guī)定，用人單位使用勞動者應當訂立勞動合同。用人單位是簽訂勞動合同的責任主體。對于用人單位使用勞動者不簽訂勞動合同的違法行為，勞動保障部門應嚴肅追究其法律責任。為切實維護勞動者的合法權(quán)益，規(guī)范用人單位的用工行為，根據(jù)勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號文）的規(guī)定，勞動爭議仲裁委員會應受理確認勞動關(guān)系的爭議，此類爭議屬確認之訴。在處理此類爭議時，仲裁委員會應根據(jù)證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，按照有利于勞動者的原則，合理分配雙方的舉證責任。用人單位對工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納社會保險費記錄、考勤記錄、招工登記表、報名表等證據(jù)負有舉證責任；勞動者亦有責任提供與用人單位存在勞動關(guān)系的初步證據(jù)，如工作證、上崗證、服務證、工號卡、出入證、健康證、銀行工資卡等證明身份的證件，其他勞動者證言等。仲裁委員會對于當事人提供的證據(jù)能夠證明存在勞動關(guān)系的，應當裁決確認雙方存在勞動關(guān)系，反之，裁決確認雙方不存在勞動關(guān)系；對于沒有證據(jù)或已有證據(jù)不足以證明雙方存在勞動關(guān)系的，可裁決表述為：因證據(jù)不足，無法確認雙方存在勞動關(guān)系，對申訴人要求確認勞動關(guān)系的申訴請求，不予支持。

十一、發(fā)生勞動爭議的用人單位和勞動者不在同一個仲裁委員會管轄地區(qū)的，雙方勞動爭議的管轄問題在本省境內(nèi)發(fā)生勞動爭議的用人單位和勞動者不在同一個仲裁委員會管轄地區(qū)的，如用人單位在勞動者勞動合同履行地依法設有分支機構(gòu)（如分公司或辦事處等）的，按照方便當事人行使訴權(quán)的原則，當事人有權(quán)選擇向勞動合同履行地仲裁委員會或向用人單位所在地的仲裁委員會申請仲裁。勞動合同履行地可以是工資報酬支付地或?qū)嶋H工作崗位地等。

十二、未領(lǐng)取就業(yè)許可證的外國人與用人單位之間爭議的受理問題 不具有中國國籍的外國人在我國境內(nèi)的用人單位就業(yè)的，應依法取得《外國人就業(yè)許可證》或《外國專家證》等相關(guān)證件，才有資格在我國境內(nèi)的用人單位就業(yè)。未領(lǐng)取就業(yè)許可證或《外國專家證》等相關(guān)證件的外國人不符合法定的就業(yè)條件，在我國境內(nèi)不具有建立勞動關(guān)系的主體資格，其與用人單位之間的爭議不屬于勞動仲裁的受理范圍，仲裁委員會不予受理。外國人在我國非法就業(yè)及用人單位非法招用外國人的，由勞動保障行政部門和公安部門依法處理。