如何合法“挖人”

【問題】

我公司目前遇到一件比較棘手的事：我們打算從同行伙伴(非直接競(jìng)爭(zhēng))“挖”一個(gè)人，此人非常希望加盟，但是與原單位的勞動(dòng)合同還未到期，目前他只是口頭提出辭職，但無奈對(duì)方不肯放。應(yīng)該如何處理比較合適？如果勞動(dòng)合同未寫明違約責(zé)任的，候選人提交書面辭職申請(qǐng)，是不是即使對(duì)方堅(jiān)持不放，我們也可以錄用(包括簽訂合同、繳納各項(xiàng)保險(xiǎn))？如果明確寫明違約責(zé)任的，候選人及我們?cè)撊绾螒?yīng)對(duì)？

【回復(fù)】

現(xiàn)代社會(huì)企業(yè)間的競(jìng)爭(zhēng)日益激烈，企業(yè)的“挖人”現(xiàn)象和員工的跳槽現(xiàn)象也屢見不鮮。但“以法律為準(zhǔn)繩”應(yīng)該是企業(yè)減少用工風(fēng)險(xiǎn)，免除不必要損失應(yīng)該遵循的原則。

《勞動(dòng)合同法》第三十七條規(guī)定：“勞動(dòng)者提前30日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動(dòng)合同?！边@是對(duì)勞動(dòng)者單方解除勞動(dòng)合同，提出的程序要求和條件要求。因此，如果貴公司的候選人與原單位的勞動(dòng)合同中，沒有對(duì)勞動(dòng)者單方解除勞動(dòng)合同附加其他約定的話，勞動(dòng)者在行使單方解除權(quán)的時(shí)候，只須提前30日書面通知原單位，并不需要征得原單位的同意。

但要注意30日的期限是強(qiáng)制規(guī)定的，貴公司不能馬上錄用，應(yīng)當(dāng)在30日期滿后采取錄用手續(xù)。否則，該候選人與原單位仍存在勞動(dòng)合同關(guān)系。

《勞動(dòng)合同法》第九十一條規(guī)定：“用人單位招收尚未解除或者終止勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！薄哆`反勞動(dòng)法有關(guān)勞動(dòng)合同規(guī)定的賠償辦法》第六條規(guī)定：“用人單位招收尚未解除勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，對(duì)原用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，除該勞動(dòng)者承擔(dān)直接賠償責(zé)任外，該用人單位應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。其連帶賠償?shù)姆蓊~應(yīng)不低于對(duì)原用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失總額的百分之七十。向原用人單位賠償下列損失：(一)對(duì)生產(chǎn)經(jīng)營和工作造成的直接經(jīng)濟(jì)損失；(二)因獲取商業(yè)秘密給原用人單位造成的經(jīng)濟(jì)損失。”只要用人單位招用了未與其他單位解除勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，且因此造成了經(jīng)濟(jì)損失，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。一旦該候選人在沒有解除原勞動(dòng)關(guān)系時(shí)被貴公司錄用，并且給原公司造成了經(jīng)濟(jì)損失，貴公司的用人成本就會(huì)大大上升。

勞動(dòng)合同的違約責(zé)任，是指勞動(dòng)合同當(dāng)事人因過錯(cuò)而違反勞動(dòng)合同的約定，不履行或不完全履行勞動(dòng)合同的義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

如果勞動(dòng)合同沒有明確約定違約責(zé)任，原公司要追究該候選人的法律責(zé)任的話，應(yīng)該對(duì)候選人給公司造成的經(jīng)濟(jì)損失進(jìn)行舉證。否則就不能要求候選人承擔(dān)違約責(zé)任。但是離職不等于違約，貴公司欲順利且合法地“挖”到該候選人，該候選人應(yīng)該依法“正當(dāng)離職”。

　　無固定期限勞動(dòng)合同能不能解除

【問題】

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，如果簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，在一般情況下公司是不能與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同的。那么，在什么特殊情況下可以解除勞動(dòng)合同呢？

【回復(fù)】

無固定期限勞動(dòng)合同和固定期限勞動(dòng)合同在解除勞動(dòng)合同方面并沒有任何區(qū)別。二者的區(qū)別是在勞動(dòng)合同的終止方面，即固定期限勞動(dòng)合同可以到期終止，而無固定期限勞動(dòng)合同不存在到期終止的情形。這是就勞動(dòng)合同方面，二者存在的惟一區(qū)別。

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十九條、第四十條、第四十一條的規(guī)定，這些解除勞動(dòng)合同的規(guī)定適用于“勞動(dòng)者”，并未限制為“簽訂固定期限勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者”。同時(shí)，依據(jù)這些條款解除的是“勞動(dòng)合同”，而不是“固定期限勞動(dòng)合同”。根據(jù)該法第十二條的規(guī)定，勞動(dòng)合同分為固定期限勞動(dòng)合同、無固定期限勞動(dòng)合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同。因此，前述幾個(gè)解除勞動(dòng)合同的依據(jù)同樣適用于無固定期限勞動(dòng)合同。

因此，無固定期限勞動(dòng)合同并非不能解除，只要符合法律規(guī)定的情況，公司完全可以解除這樣的勞動(dòng)合同。

公司能否隨意辭退持假文憑的員工

【問題】

我公司一年多以前通過嚴(yán)格的應(yīng)聘程序招聘了一名員工王某，并與其簽訂了為期3年的勞動(dòng)合同。合同履行一年多后，我公司在無意當(dāng)中發(fā)現(xiàn)王某在應(yīng)聘時(shí)用了假文憑，他原是?？粕趹?yīng)聘時(shí)偽造了一個(gè)本科文憑。雖然其實(shí)際能力并不差，在試用期間受到領(lǐng)導(dǎo)的多次表揚(yáng)，但我公司認(rèn)為其對(duì)公司不誠實(shí)，因此想辭退該員工。

請(qǐng)問，在這種員工完全勝任工作，而且雙方簽訂了勞動(dòng)合同的情況下，可否以員工用了假文憑為由隨時(shí)解除勞動(dòng)合同？同時(shí)，在解除勞動(dòng)合同時(shí)，我公司是否要支付其補(bǔ)償金？

【回復(fù)】

使用假文憑從本質(zhì)上說是一種欺詐行為?！秳趧?dòng)合同法》第二十六條規(guī)定：采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動(dòng)合同，為無效合同。無效的勞動(dòng)合同，從訂立的時(shí)候起，就沒有法律約束力。同時(shí)，該法第三十九條規(guī)定，因員工原因，按照第二十六條的規(guī)定致使勞動(dòng)合同無效的，公司有權(quán)隨時(shí)解除勞動(dòng)合同。而勞動(dòng)部《關(guān)于〈勞動(dòng)法〉若干條文的說明》第十八條對(duì)勞動(dòng)合同中的欺詐作了如下定義：“欺詐”是指：一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方當(dāng)事人虛假的情況，或者故意隱瞞真實(shí)的情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的行為。從遇到的情況來看，貴公司在認(rèn)為王某確實(shí)有該文憑的情況下，才作出了錄用決定。王某故意隱瞞真實(shí)情況的行為使單位作出了違背其意愿的錯(cuò)誤表示。所以，王某在應(yīng)聘過程中的做法是欺詐行為。

因此，當(dāng)貴公司發(fā)現(xiàn)員工因使用假文憑而受聘，同時(shí)又不能容忍這種欺詐行為時(shí)，可以以《勞動(dòng)合同法》第三十九條為由解除與該員工的勞動(dòng)合同，并且無需支付任何補(bǔ)償。

當(dāng)然，貴公司需要有充分的證據(jù)證明在錄用王某時(shí)，貴公司并不知道其本科文憑為假，并且據(jù)此錄用了王某。否則，如果該員工對(duì)于貴公司以假文憑為由解除勞動(dòng)關(guān)系有異議，并根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第二十六條中“對(duì)勞動(dòng)合同的無效或者部分無效有爭(zhēng)議的，由勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)或者人民法院確認(rèn)”的規(guī)定，向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。那么，貴公司將面臨敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。

在此，我們提醒所有的用人單位，在平時(shí)的人事管理中，要注意證據(jù)的搜集，在作出任何人事決定之前，都要有充分的證據(jù)證明這樣的決定是合法合理的，這樣才能最大限度地避免勞動(dòng)爭(zhēng)議的出現(xiàn)。

做好你的規(guī)章制度

【問題】

我單位建立了一些規(guī)章制度，其中有一條是：工資屬于公司機(jī)密，員工之間不得相互打聽，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，給予打聽者扣除工資、說出者扣除工資的處罰。

不知道這條制度是否有違反法律法規(guī)？對(duì)用人單位來說，規(guī)章制度內(nèi)容的設(shè)置要注意哪些問題？

【回復(fù)】

實(shí)踐中，很多單位將薪酬作為公司的商業(yè)秘密，規(guī)定員工之間不能相互打聽，否則就給予處分。類似貴公司這種規(guī)定在實(shí)踐中是比較多的。對(duì)于這類規(guī)定，法律并沒有禁止。因此，并不違反什么法律法規(guī)。

需要提醒貴公司注意的是，企業(yè)給員工經(jīng)濟(jì)處罰，以前都是以《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》作為法律依據(jù)的。但是，這個(gè)條例已經(jīng)在2008年年初被廢止了。換句話講，現(xiàn)在企業(yè)對(duì)員工進(jìn)行經(jīng)濟(jì)處罰已經(jīng)沒有任何法律依據(jù)了。反倒是，依據(jù)我國的《行政處罰法》的規(guī)定，企業(yè)并無經(jīng)濟(jì)處罰的權(quán)限。因此，企業(yè)在日常管理過程中應(yīng)當(dāng)慎用經(jīng)濟(jì)處罰的方式。

企業(yè)在實(shí)際操作中，對(duì)于規(guī)章制度內(nèi)容的設(shè)置要注意如下幾個(gè)方面：

①合法合理。就是要符合《勞動(dòng)合同法》第四條的規(guī)定，這是企業(yè)規(guī)章制度能夠被法律認(rèn)可的大前提；②具有可操作性。不具有可操作性的條款對(duì)企業(yè)來說沒有比有更好，比如很多企業(yè)規(guī)定：“員工不遵守執(zhí)行領(lǐng)導(dǎo)合理指示的視為一般違紀(jì)”，何謂“合理”？各有各的說法，實(shí)際可操作性極弱。企業(yè)一旦按照此條款操作，往往引發(fā)勞動(dòng)爭(zhēng)議。因此，規(guī)章制度的條款需要可操作性強(qiáng)的表述；③完備性。盡可能多地考慮生產(chǎn)經(jīng)營、員工管理中可能發(fā)生的情況，避免發(fā)生情況后“無法可依”；④邏輯性。特別是在獎(jiǎng)懲制度中，對(duì)于大錯(cuò)不犯小錯(cuò)不斷的員工，采用邏輯遞進(jìn)的懲罰模式，能夠較好地達(dá)到治病救人的效果。

　　履行告知義務(wù)也有技巧

【問題】

《勞動(dòng)合同法》第八條規(guī)定了用人單位的告知義務(wù)和知情權(quán)，那么，作為用人單位，我們?nèi)绾温男懈嬷x務(wù)、行使知情權(quán)，才能既合法，又維護(hù)單位的利益呢？

【回復(fù)】

對(duì)用人單位來講，履行告知義務(wù)，可以在登招聘廣告的時(shí)候就將需要告知的事項(xiàng)在招聘廣告中寫明，然后保留好招聘廣告。因?yàn)閼?yīng)聘者肯定是先讀招聘廣告然后才會(huì)來應(yīng)聘，這就使得招聘廣告成為用人單位履行告知義務(wù)的一個(gè)很好的證據(jù)。同時(shí)，用人單位也可以在員工手冊(cè)的序言部分將這些需要告知的事項(xiàng)列明，公示員工手冊(cè)的同時(shí)也是在履行告知義務(wù)。

用人單位行使知情權(quán)，除了通過面試時(shí)的交談可以行使以外，在新員工入職時(shí)，也可以要求新員工填寫入職信息表，以獲得與勞動(dòng)合同有關(guān)的勞動(dòng)者信息。

制度無法協(xié)商確定怎么辦

【問題】

我公司規(guī)模較小，沒有成立工會(huì)，那么公司在規(guī)章制度建立方面，是成立職工代表大會(huì)好，還是讓所有員工參與修訂制度好？怎么操作方便？如果員工或職工代表提出公司無法滿足的要求，公司怎么辦？

【回復(fù)】

從《勞動(dòng)合同法》第四條的規(guī)定來看，要使規(guī)章制度合法有效，必須經(jīng)過民主程序，即經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體員工討論，并經(jīng)與工會(huì)或職工代表大會(huì)平等協(xié)商確定。如果貴公司規(guī)模確實(shí)很小，那么讓所有員工參與修訂會(huì)比較好；但如果貴公司規(guī)模并非很小，那么還是成立職工代表大會(huì)比較好。

如果在修訂制度的過程中，公司與職工方無法達(dá)成一致，就某些條款無法協(xié)商確定，那么該制度就無法公布實(shí)施，原有的舊制度就應(yīng)當(dāng)繼續(xù)執(zhí)行。

因此，建議在制度協(xié)商確定的過程中，可以將雙方已經(jīng)達(dá)成一致的條款先行確定，并公布執(zhí)行；對(duì)于無法達(dá)成一致的條款，可留待進(jìn)一步討論、修改，直至雙方能夠達(dá)成一致。

　　公司名稱和投資者變化對(duì)勞動(dòng)合同的影響

【問題】

我公司是由美國A集團(tuán)、美國B集團(tuán)、中國某集團(tuán)三方合資的，但公司計(jì)劃今年重組，將變成其中的兩方合資，公司名稱即將改變，其他不變，請(qǐng)問公司變化后：

1)是否需要和所有員工重新簽訂新的勞動(dòng)合同(因公司名稱改變)？

2)是否需給所有在職員工N+1的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償(因公司名稱及股權(quán)變化)？

3)因公司名稱或股權(quán)變化，員工提出辭職，是否給員工N+1補(bǔ)償？

4)公司對(duì)員工是否還承擔(dān)其他責(zé)任？

【回復(fù)】

如果僅僅是公司名稱和投資者變化，并不影響勞動(dòng)合同的履行，也不存在企業(yè)解散與終止的情況，因此，不符合勞動(dòng)合同解除和終止的條件，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。因此：

1、既然不影響勞動(dòng)合同的繼續(xù)履行，那么這種情況下，公司原則上無需和所有員工重新簽訂勞動(dòng)合同。

2、因?yàn)椴淮嬖趧趧?dòng)合同的解除和終止，因此根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十六條的規(guī)定，也就不存在經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)膯栴}。

3、根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十六條的規(guī)定，員工提出辭職，原則上無需支付員工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。但是，若員工提出辭職的理由是公司存在拖欠克扣工資、未依法足額繳納社保等違法行為的，則公司需要按照一年工齡一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向員工支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

4、由于不影響《勞動(dòng)合同》的繼續(xù)履行，因此公司應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行《勞動(dòng)合同》中約定的公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的所有義務(wù)。

　　利用虛開的病假證明請(qǐng)病假該如何處理

【問題】

王某是我公司的一名資深員工，在我公司已經(jīng)工作了五年多。今年初，我公司與王某又續(xù)簽了一年的合同。然而，今年5月，王某向公司遞交了某醫(yī)院的病假證明并提出休假申請(qǐng)。根據(jù)法律和公司的相關(guān)規(guī)定，我公司批準(zhǔn)了其三個(gè)月假期的請(qǐng)求，并按時(shí)支付了其病假工資。三個(gè)月期滿后，王某沒有回來上班，而是通過郵寄再次提出了休假申請(qǐng)，要求休完其應(yīng)有的六個(gè)月病假期，并且再次提供了某醫(yī)院的病假證明。

這讓公司很納悶。王某平時(shí)身體不錯(cuò)，于是公司這次沒有立即批準(zhǔn)，而是進(jìn)行了一些調(diào)查。結(jié)果，我們從部分知情人員那里了解到，王某其實(shí)并沒有生病，而是通過其在某醫(yī)院工作的姐夫開出假的病假證明，而且現(xiàn)在正在一個(gè)與我公司有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的公司工作。

這個(gè)發(fā)現(xiàn)讓我們很吃驚。于是我們就和王某聯(lián)系，想聽聽他的解釋，因?yàn)槲覀儺吘箾]有充分的證據(jù)證明他在欺騙公司。然而此時(shí)我們無法聯(lián)系上他了，他手機(jī)關(guān)機(jī)，去其住處又發(fā)現(xiàn)其剛剛搬家。

請(qǐng)問，我們?cè)撊绾翁幚泶耸?？公司可以單方面解除與王某的勞動(dòng)合同嗎？

【回復(fù)】

首先，可以說暫時(shí)貴公司還不能和王某解除勞動(dòng)合同。因?yàn)榇藭r(shí)王某形式上尚處于醫(yī)療期內(nèi)，雖然他并沒有生病，但是由于暫時(shí)無充分證據(jù)證明，所以從形式上來看王某仍然是生病的，處于醫(yī)療期內(nèi)。而根據(jù)《勞動(dòng)保障條例》和《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定，職工患病、非因工負(fù)傷、殘廢，享受醫(yī)療期、醫(yī)療費(fèi)、病假工資或救濟(jì)費(fèi)等一系列的待遇。《勞動(dòng)合同法》第四十二條也規(guī)定患病或負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的，用人單位不得依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同。

但是，《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定并不說明醫(yī)療期內(nèi)的職工都不能解除勞動(dòng)合同，因?yàn)榈谒氖l并未限制在此種情況下適用第三十九條的規(guī)定。而《勞動(dòng)合同法》第三十九條規(guī)定：“勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的；(二)嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的；(三)嚴(yán)重失職，營私舞弊，對(duì)用人單位利益造成重大損害的；(四)勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無效的；(六)被依法追究刑事責(zé)任的?！备鶕?jù)貴公司的情況，上述六個(gè)情形只有(二)、(四)、(六)可能被適用。但是，現(xiàn)在貴公司并無充分證據(jù)證明王某是在利用虛開的病假證明騙取休假，也無充分證據(jù)證明王某在貴公司的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手那里工作，一切還只是聽說。因此，對(duì)情形(二)、(四)的適用也就顯得比較艱難。所以只能從情形(六)來著手了。

我國《刑法》第266條規(guī)定了詐騙罪，詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》(1996年12月16日)的規(guī)定：個(gè)人詐騙公私財(cái)物2000元以上的，屬于“數(shù)額較大”。因此騙取公私財(cái)物的數(shù)額只要達(dá)到兩千元就構(gòu)成詐騙罪了。

職工利用虛開的病假證明騙取休假，同時(shí)也騙取了公司的病假工資，而這病假工資達(dá)到兩千元就可能構(gòu)成詐騙罪了。從貴公司的情況來看，王某的工資應(yīng)該不會(huì)低，三個(gè)月的病假工資夠得上貴公司向公安機(jī)關(guān)報(bào)案的了。這樣不管最終公安機(jī)關(guān)是否立案，不管最終是否追究王某刑事責(zé)任，最終貴公司都能證明王某是否是利用虛開的病假證明騙取休假以及其是否在貴公司的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手那里工作，能證明了這兩點(diǎn)，貴公司也就可以按照貴公司的規(guī)章制度來處理王某了。當(dāng)然了，若是王某最終被追究刑事責(zé)任了，那貴公司就可按《勞動(dòng)合同法》第三十九條第(六)種情形的規(guī)定來處理了。

建議對(duì)本單位的規(guī)章制度進(jìn)行健全。具體建議是：規(guī)定職工請(qǐng)病假需有公司指定的醫(yī)院(有條件的公司可組織自己的醫(yī)務(wù)室)出具的證明方可批準(zhǔn)，因突然發(fā)病須就近急救的，應(yīng)在最短時(shí)間內(nèi)持急救醫(yī)院的急救證明到指定醫(yī)院開具病假證明。同時(shí)規(guī)定，職工利用虛開的病假證明騙取休假的，一經(jīng)查明，以嚴(yán)重違紀(jì)處理。這樣，應(yīng)可以基本避免再碰到類似情況了。

未簽訂競(jìng)業(yè)限制協(xié)議該怎么維權(quán)

【問題】

我們最近發(fā)現(xiàn)一名從我公司業(yè)務(wù)部離職的員工，將在我公司任職期間掌握到的客戶資源和信息，出售與我公司同樣的產(chǎn)品給原來我們的客戶。當(dāng)初，我公司僅與該員工簽訂過保密協(xié)議，并未簽訂競(jìng)業(yè)限制協(xié)議，這使得我公司現(xiàn)在有點(diǎn)無所適從。請(qǐng)問，我公司該如何處理這個(gè)問題，才能最大限度地維護(hù)我公司的權(quán)益？

【回復(fù)】

我國《勞動(dòng)法》第二十二條規(guī)定：“勞動(dòng)合同當(dāng)事人可以在勞動(dòng)合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項(xiàng)?！薄秳趧?dòng)合同法》第二十三條也規(guī)定公司有權(quán)與員工約定競(jìng)業(yè)限制協(xié)議。可見，貴公司的問題本來是可以避免的，但由于貴公司沒有與該員工簽訂競(jìng)業(yè)限制協(xié)議，才出現(xiàn)了現(xiàn)有的問題。

既然問題已經(jīng)出現(xiàn)，我們就必須另外尋找解決問題的辦法。

我國《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十條規(guī)定：“經(jīng)營者不得違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。”同時(shí)，該條還對(duì)商業(yè)秘密作了詳細(xì)表述，即不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。另外，我國《刑法》第二百一十九條和第二百二十條規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪。

因此，針對(duì)貴公司所遇到的情況，當(dāng)務(wù)之急是翻看本公司的規(guī)章制度和與該員工的保密協(xié)議，看是否把有關(guān)客戶資源和信息規(guī)定或約定為公司的商業(yè)秘密。

若沒有，那么，這些客戶資源和信息就因缺少“經(jīng)權(quán)利人采取保密措施”這一要件而不能成為商業(yè)秘密，這直接的后果就是貴公司不能因該離職員工擅自使用貴公司的有關(guān)客戶資源和信息而追究其法律責(zé)任。說白了，貴公司只能吃啞巴虧。

若有，那么這些客戶資源和信息就可以說是貴公司的商業(yè)秘密。貴公司接著將有兩步工作要做。第一，調(diào)查取證。貴公司必須有充分的證據(jù)證明該離職員工未經(jīng)貴公司同意擅自使用了屬于貴公司商業(yè)秘密的有關(guān)客戶資源和信息，這樣才能在以后的維權(quán)道路上處于不敗之地。第二，計(jì)算公司因此而遭受的損失，以及看與該員工的保密協(xié)議當(dāng)中是否規(guī)定了違約金。在這兩步都完成以后，視貴公司的損失情況而定。若損失較小，貴公司可以要求該員工停止侵權(quán)，并賠償貴公司的損失；若損失較大，達(dá)到了刑法規(guī)定的數(shù)額，那么貴公司可持與該員工的保密協(xié)議或貴公司有關(guān)保密的規(guī)章制度，到公安機(jī)關(guān)報(bào)案，由公安機(jī)關(guān)介入調(diào)查。相信在上述措施實(shí)施后，貴公司的合法權(quán)益可以得到最大的維護(hù)。

針對(duì)貴公司遇到的這種情形，我們提醒用人單位，在與能接觸到公司商業(yè)秘密的員工簽訂合同時(shí)，最好能在合同中規(guī)定保密條款和競(jìng)業(yè)限制條款，或另外簽訂保密協(xié)議和競(jìng)業(yè)限制協(xié)議，并且在條款或協(xié)議中明確哪些屬于商業(yè)秘密，以避免類似情況的再次發(fā)生。

單位是否能以辦理社保轉(zhuǎn)移為條件要求員工簽署競(jìng)業(yè)限制協(xié)議

【問題】

張某是我公司的環(huán)保水處理技術(shù)員，主要負(fù)責(zé)酒精廢水的處理工作。這在我公司這類企業(yè)中是一個(gè)非常重要的崗位。現(xiàn)在，張某提出書面辭職報(bào)告?？墒俏夜静]有與張某簽訂過競(jìng)業(yè)限制協(xié)議，出于對(duì)公司利益的保護(hù)，我公司想與張某簽訂一份競(jìng)業(yè)限制協(xié)議，要求張某在5年內(nèi)不準(zhǔn)從事酒精廢水處理的相關(guān)技術(shù)工作。但是我們擔(dān)心張某會(huì)不同意簽這份協(xié)議，因此，我們打算暫時(shí)不給張某辦理社保轉(zhuǎn)移，直到他什么時(shí)候與我公司簽訂了競(jìng)業(yè)限制協(xié)議，我們?cè)俳o他辦理社保轉(zhuǎn)移。

請(qǐng)問，我們這樣的打算是否可行，是否違法？如果違法的話，如何操作才是合法的？

【回復(fù)】

《勞動(dòng)合同法》明確規(guī)定，在勞動(dòng)關(guān)系解除之日起十五日內(nèi)，用人單位必須為員工辦理退工手續(xù)。而為員工辦理社保轉(zhuǎn)移屬于退工手續(xù)的一部分。所以用人單位不能拒絕合法離職的員工提出的辦理社保轉(zhuǎn)移的要求。即使是非法離職的員工，只要雙方的勞動(dòng)關(guān)系根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定已經(jīng)解除，用人單位都有義務(wù)為員工辦理包括社保轉(zhuǎn)移在內(nèi)的退工手續(xù)。因?yàn)榉捎幸粋€(gè)基本原則：不能以非法對(duì)非法，不能以惡治惡。因此，不管員工是否合法離職，用人單位都不能拒絕為員工辦理社保轉(zhuǎn)移。

具體到貴公司的案件，貴公司拒絕為張某辦理社保轉(zhuǎn)移的做法是不妥的。

至于競(jìng)業(yè)限制協(xié)議，是對(duì)用人單位合法利益的保護(hù)，有利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的有序運(yùn)轉(zhuǎn)，因此法律對(duì)此持支持態(tài)度。但是，由于競(jìng)業(yè)限制協(xié)議嚴(yán)重影響著勞動(dòng)者的擇業(yè)權(quán)，因此法律規(guī)定了合法有效的競(jìng)業(yè)限制協(xié)議必須具備三個(gè)方面的要件，缺一不可。其一，必須有競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金的規(guī)定。當(dāng)然競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金的標(biāo)準(zhǔn)因省市地區(qū)的不同又可能不同。其二，競(jìng)業(yè)限制的時(shí)限必須在兩年之內(nèi)。其三，競(jìng)業(yè)限制協(xié)議必須符合合同的生效要件：主體適格、內(nèi)容合法、自愿合意。

具體到貴公司這個(gè)案件，貴公司想以辦理社保轉(zhuǎn)移為條件讓張某與貴公司簽訂競(jìng)業(yè)限制協(xié)議，這就違反了上述要件中的第三個(gè)要件：張某并非自愿的。因此，貴公司即使最后采取這種方法與張某簽訂了競(jìng)業(yè)限制協(xié)議，這個(gè)協(xié)議也因不符合生效要件而無效，自始就對(duì)雙方無約束力。

因此，現(xiàn)在貴公司合法的操作就是：為張某辦理社保轉(zhuǎn)移，同時(shí)跟張某協(xié)商，爭(zhēng)取能達(dá)成針對(duì)競(jìng)業(yè)限制的協(xié)議，若無法達(dá)成協(xié)議，則只要張某不侵犯貴公司的商業(yè)秘密，貴公司就無權(quán)干涉張某的就業(yè)問題。

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