論文摘要：最高院的司法解釋對(duì)醫(yī)療侵權(quán)舉證責(zé)任分配做了規(guī)定，規(guī)定醫(yī)療侵權(quán)案件由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任。本文就醫(yī)療侵權(quán)舉證倒置從醫(yī)院方、患方、法院方等6個(gè)方面進(jìn)行分析：從“防御性醫(yī)療”的出現(xiàn)看醫(yī)療侵權(quán)舉證倒置；從醫(yī)患關(guān)系看醫(yī)療侵權(quán)舉證責(zé)任倒置；從司法解釋的基礎(chǔ)看醫(yī)療侵權(quán)舉證責(zé)任倒置；從司法解釋權(quán)與立法權(quán)看醫(yī)療侵權(quán)看舉證責(zé)任倒置；從法官的自由心證看醫(yī)療侵權(quán)舉證責(zé)任倒置；從醫(yī)方“舉證難”看醫(yī)療侵權(quán)舉證責(zé)任倒置。如何從根本上、制度上防范和減少糾紛是一個(gè)我們應(yīng)該努力的方面，那種頭痛醫(yī)頭腳痛醫(yī)腳的方法應(yīng)該予以摒棄?？梢钥隙ǖ刂v，完全不發(fā)生醫(yī)療糾紛是不可能的，任何國(guó)家都做不到，既然醫(yī)療糾紛的發(fā)生不可避免，那么從制度設(shè)置上就應(yīng)當(dāng)著眼于化解風(fēng)險(xiǎn)、化解矛盾、理性處理糾紛。筆者認(rèn)為，要想解決目前存在的非常尷尬的醫(yī)患關(guān)系，需要從規(guī)范和制度層面上來解決。綜上我們認(rèn)為 “因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任”應(yīng)取消；若認(rèn)為完全取消不利于保護(hù)患者的權(quán)益可在取消的同時(shí)單列一條：“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由提出主張的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任應(yīng)首先舉證，再由另一方當(dāng)事人舉證。醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)證明醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯(cuò)；若醫(yī)療機(jī)構(gòu)舉證不能，審判人員可以綜合全案情況確定責(zé)任”，我們認(rèn)為醫(yī)療侵權(quán)案件這樣分配舉證責(zé)任足以起到保護(hù)患者的作用。特別需要指出的是：這樣分配舉證責(zé)任也只是現(xiàn)行醫(yī)療體制下的權(quán)宜之計(jì)，不應(yīng)作為今后民事證據(jù)法分配醫(yī)療侵權(quán)舉證責(zé)任的依據(jù)。 ? ?關(guān)鍵詞：醫(yī)療侵權(quán) ?舉證責(zé)任倒置 ? ?2001年12月6日最高人民法院頒布了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的司法解釋，在第四條第（八）款中規(guī)定：“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任”。該司法解釋已于2002年4月1日?qǐng)?zhí)行。本司法解釋對(duì)實(shí)踐中迫切需要明確的有關(guān)證據(jù)問題作了規(guī)定，其中包括對(duì)醫(yī)療侵權(quán)舉證責(zé)任分配做了規(guī)定，規(guī)定醫(yī)療侵權(quán)案件由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任，亦即眾說紛紜的“舉證責(zé)任倒置”。 ? ?一、舉證責(zé)任倒置的概念 ? ?什么是舉證責(zé)任倒置？所謂舉證責(zé)任倒置是指把一般侵權(quán)案件中某些應(yīng)由原告承擔(dān)的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告一方承擔(dān)1.根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》的規(guī)定，一般實(shí)行“誰主張、誰舉證”2的原則。對(duì)于一項(xiàng)訴訟、一般都由原告提出訴訟請(qǐng)求，并對(duì)該請(qǐng)求事項(xiàng)的事實(shí)依據(jù)，提供證據(jù)予以證明，對(duì)證據(jù)進(jìn)行當(dāng)庭質(zhì)證無誤后，由人民法院采信，作為判決的依據(jù)。如果原告不能用證據(jù)證明自己的訴訟請(qǐng)求，人民法院將不支持原告的訴訟請(qǐng)求。而由于某些特殊情況，法律規(guī)定，由被告承擔(dān)主要舉證責(zé)任，對(duì)原告訴訟請(qǐng)求所指明的事實(shí)，用證據(jù)證明自己的“清白”，這就叫“舉證倒置”。如在我國(guó)行政訴訟案件中，規(guī)定行政機(jī)關(guān)必須對(duì)自己的具體行政行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任；高度危險(xiǎn)作業(yè)（如架設(shè)高壓輸變電線路）致人損害，由加害人舉證，而不由受害人舉證；飼養(yǎng)動(dòng)物（如養(yǎng)狗）致人損害的，由飼養(yǎng)人舉證自己沒有過錯(cuò)，或者是由其舉證受害人有過錯(cuò)（如故意挑逗動(dòng)物，致受害人受到損害）3.通俗的講，是指患者將醫(yī)院推上被告席后，首先要由醫(yī)院證明自己的“清白”，如果醫(yī)院拿不出證據(jù)，法院將判醫(yī)院敗訴。怎樣證明自己的“清白”？一是醫(yī)院的診療行為并不必然導(dǎo)致患者損害結(jié)果的發(fā)生，即使患者確有損害結(jié)果，也與醫(yī)院的診療行為沒有因果關(guān)系；二是醫(yī)院的診療行為沒有違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律，行政法規(guī)，部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范；三是醫(yī)務(wù)人員沒有過失，包括過于自信的過失和疏忽大意的過失。 ? ?二、醫(yī)療侵權(quán)舉證責(zé)任倒置面面觀 ? ?（一）從“防御性醫(yī)療”的出現(xiàn)看醫(yī)療侵權(quán)舉證倒置 ? ?醫(yī)療行為是高風(fēng)險(xiǎn)行為，其搶救行為與危害行為往往合為一體。有些行為是現(xiàn)代醫(yī)學(xué)所無法預(yù)見和無法控制的。自從舉證倒置的法規(guī)出臺(tái)以后，在國(guó)內(nèi)醫(yī)療系統(tǒng)引起了比較強(qiáng)烈的反響，醫(yī)生們感到很大的壓力4.根據(jù)中國(guó)的國(guó)情，“舉證倒置”使比較緊張的醫(yī)患矛盾更為激烈。患者會(huì)以為只要我不滿意或懷疑醫(yī)生的治療方法“我就去告你！”醫(yī)生們自然會(huì)很擔(dān)心自己遭到起訴。在這種情況下，就會(huì)出現(xiàn)醫(yī)生采取“防御性醫(yī)療”態(tài)度，抵御是為了自我保護(hù)?！芭e證倒置”制度下，在西方醫(yī)生中已經(jīng)出現(xiàn)過的一些表現(xiàn)，在中國(guó)會(huì)再現(xiàn)。醫(yī)生或醫(yī)院會(huì)向患者提出你要簽什么什么書，如果患者不簽字，我就不給你做治療。“防御性醫(yī)療”主要目的是醫(yī)生為防止自己被患者“告狀”，而不是像以前考慮怎么把患者的病治好5.這樣與醫(yī)生的救死扶傷的崇高原則相背離。 ? ?“防御性醫(yī)療”有兩個(gè)概念：一個(gè)是“積極性防御醫(yī)療”，就是醫(yī)生小心翼翼地為患者做各種各樣名目繁多的檢測(cè)，幾套治療方案，工作周密。即便是積極性防御醫(yī)療，也有對(duì)患者很不利的一面，盡管它看似更嚴(yán)謹(jǐn)、更周密、更細(xì)致。它會(huì)增加很多無謂的檢測(cè)的程序、方法、手段，從客觀上講增加了患者就醫(yī)的成本，對(duì)患者本人或患者單位（公費(fèi)醫(yī)療）、對(duì)國(guó)家的醫(yī)療資源都是一種消耗和浪費(fèi)。最終患者只能面對(duì)高額的結(jié)賬單，其利益并沒有受到真正的維護(hù)。 ? ?另一個(gè)是“消極防御性醫(yī)療”。 以前提倡“只要有1%的希望都要用100%的努力來爭(zhēng)取”，但現(xiàn)在為了1%的希望，醫(yī)生要承擔(dān)99%被告上法庭的風(fēng)險(xiǎn)，這種情況下，不少醫(yī)生都會(huì)選擇明哲保身，手術(shù)沒把握成功就干脆不做了。醫(yī)生在治療上將變得保守，甚至“見死不救”，這種趨勢(shì)將嚴(yán)重影響患者的切身利益！舉證倒置讓醫(yī)生首先考慮避免事故的出現(xiàn)，假如這個(gè)患者的病有太大的風(fēng)險(xiǎn)，我可以拒絕為他治療。一個(gè)醫(yī)生要想拒絕搶救一個(gè)病人，他可以找出很多合理性的理由，“我們醫(yī)院的醫(yī)療條件有限，技術(shù)能力不夠”諸如此類的理由，或者說——“你們趕快轉(zhuǎn)院吧”，但是在轉(zhuǎn)院的路上病人可能就會(huì)死亡。這種消極防御性醫(yī)療對(duì)患者極為不利。 ? ?一當(dāng)激起醫(yī)生的負(fù)面反應(yīng)之后，整個(gè)醫(yī)療行為都要有一個(gè)自我保護(hù)。在任何國(guó)家都沒有一個(gè)很好的方法來回避和糾正醫(yī)生的這一“自我保護(hù)”的心態(tài) . ? ?（二）從醫(yī)患關(guān)系看醫(yī)療侵權(quán)舉證責(zé)任倒置 ? ?自古以來醫(yī)者被稱為“仁術(shù)”，西方醫(yī)學(xué)著名的希格拉底誓詞更明確宣稱“……余必依余之判斷，以救助病人，永不存損害妄為之念?！币虼酸t(yī)術(shù)和醫(yī)生的根本目的在于救治病人而不在其他，病人和醫(yī)生的關(guān)系是求助者和幫助者，醫(yī)生有沒有把握都要作嘗試。醫(yī)生的初衷是好的，但結(jié)果卻可能是無法預(yù)料的。判斷一個(gè)醫(yī)生的好壞，是看他診斷的符合率多少，手術(shù)的并發(fā)癥率多少，而不是看他是不是百分之百地不出錯(cuò)。所以我們說醫(yī)療服務(wù)合同中雙方當(dāng)事人的合同目的與其他合同不同，在其他合同中雙方當(dāng)事人均有自己的目的和利益，而醫(yī)療合同中醫(yī)方的目的也是為病人，因此醫(yī)療合同雙方當(dāng)事人的目的高度一致，這是醫(yī)患關(guān)系中的一個(gè)重要特點(diǎn)。 ? ?從賠償法律關(guān)系講，各種侵權(quán)案件中致害人的舉證責(zé)任是不同的，其中舉證責(zé)任較重的是環(huán)境污染案件中的排污者，無論是《民法通則》還是《環(huán)保法》在立法上對(duì)環(huán)境污染者都規(guī)定了較重的舉證責(zé)任。這是因?yàn)榄h(huán)境污染的制造者一般是企業(yè)，這些企業(yè)為了降低成本追求最大利潤(rùn)有可能怠于對(duì)其排放的污染進(jìn)行處理，從而影響人類健康和生產(chǎn)，影響生物的生存和發(fā)展，為此強(qiáng)化污染環(huán)境者的法律責(zé)任是完全必要的，其目的是杜絕企業(yè)以犧牲環(huán)境為代價(jià)企求利潤(rùn)。從這個(gè)意義上講在環(huán)境污染條件中其法律關(guān)系的雙方當(dāng)事人的利益是對(duì)立的，因此，要求排污者承擔(dān)較重的舉證責(zé)任是應(yīng)當(dāng)?shù)?。但醫(yī)患關(guān)系則不同，本司法解釋在規(guī)定舉證責(zé)任倒置的八種情況中唯有對(duì)醫(yī)療侵權(quán)規(guī)定了過錯(cuò)和因果關(guān)系兩個(gè)侵權(quán)要件均由醫(yī)方舉證，這種規(guī)定比環(huán)境污染都來得嚴(yán)格，這種做法表明司法解釋者對(duì)醫(yī)療侵權(quán)的責(zé)難是最重的，這種評(píng)價(jià)和心態(tài)實(shí)在難以令醫(yī)生接受。而且我認(rèn)為這是對(duì)醫(yī)患關(guān)系定位的錯(cuò)位，醫(yī)患關(guān)系不是對(duì)立而是協(xié)作關(guān)系，這一點(diǎn)從本司法解釋沒有得到體現(xiàn)。 ? ?從經(jīng)濟(jì)賠償角度看醫(yī)患關(guān)系可以給我們更進(jìn)一步的啟示。侵權(quán)行為的每個(gè)個(gè)案都具有分散損失的功能，在客觀上能夠起平衡社會(huì)利益之功效，從這一意義上講，侵權(quán)行為的賠償具有社會(huì)財(cái)富再分配的效用。如果法律向患方傾斜可以使患方從醫(yī)方得到較多的賠償，而醫(yī)方承擔(dān)更重的責(zé)任，其結(jié)果使醫(yī)療資源流向患方，這種做法的不良后果是顯而易見的。 ? ?我國(guó)是一個(gè)發(fā)展中國(guó)家，人口占全世界人口的22%，而我們的醫(yī)療費(fèi)僅占世界醫(yī)療費(fèi)的1%，從這一數(shù)字可以想像到我們醫(yī)療資源的缺乏6.目前醫(yī)療糾紛纏身的大都是政府舉辦的非營(yíng)利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)，這些醫(yī)療機(jī)構(gòu)在保障人民的生命、健康、保健等方面為社會(huì)做出了巨大的貢獻(xiàn)，而他們?cè)卺t(yī)患關(guān)系中又沒有任何自身利益可言，其付出的每一分錢都是我們醫(yī)療資源中的一分子。但目前在方方面面的影響下一些法院根本不考慮社會(huì)整體利益的平衡，高額賠償判決日益攀升，患者的要求也“蒸蒸日上”。在這種潮流下法院、法律如何保持高度的清醒，準(zhǔn)確把握侵權(quán)行為法對(duì)社會(huì)利益的平衡，在給患者充分保護(hù)的情況下兼顧巨額賠償有可能對(duì)醫(yī)療事業(yè)的負(fù)面影響確實(shí)值得我們深思。 ? ?無可否認(rèn)，患者在一些醫(yī)療糾紛中的確值得同情，有些患者的傷害也的確也很深刻，醫(yī)療官司難打也是公認(rèn)的事實(shí)，解決這一問題完全可以靠資料一定程度的共享及患方請(qǐng)求權(quán)的選擇來解決。應(yīng)當(dāng)看到在大量的醫(yī)療實(shí)踐中醫(yī)療損害只占極少數(shù)，渲染和炒作不能改變我國(guó)的醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)為我國(guó)人民健康做出了巨大貢獻(xiàn)這一事實(shí)，不能因有醫(yī)療糾紛就將醫(yī)患關(guān)系對(duì)立起來。把巨額醫(yī)療資源判給少數(shù)醫(yī)療侵權(quán)受害者的做法實(shí)際上是損害了大多數(shù)人的利益。在司法解釋中要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)就過錯(cuò)和因果關(guān)系舉證的做法有可能鼓勵(lì)患者訴訟，甚至有可能導(dǎo)致一些人濫用訴權(quán)，這種負(fù)面的影響不容忽視。 ? ?（三）從司法解釋的基礎(chǔ)看醫(yī)療侵權(quán)舉證責(zé)任倒置 ? ?根據(jù)現(xiàn)行法律特殊的侵權(quán)案件舉證責(zé)任倒置或適用過錯(cuò)推定或適用因果關(guān)系推定，但本司法解釋要求醫(yī)院同時(shí)證明自己沒有過錯(cuò)和損害后果與己無關(guān)對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)過于苛刻。 ? ?本司法解釋之所以這么規(guī)定可能是根據(jù)舉證責(zé)任分配的原則之一-平衡原則來分配醫(yī)患之間舉證責(zé)任的。我們常?？梢月牭竭@樣的觀點(diǎn)：醫(yī)務(wù)人員掌握專業(yè)知識(shí)、證據(jù)又在醫(yī)生手中，病員在整個(gè)醫(yī)療活動(dòng)中雖然可以感覺到自己受到了傷害，但由于知識(shí)的欠缺和證據(jù)的缺乏根本無法證明這一點(diǎn)，可能是基于這種考慮本司法解釋在分配舉證責(zé)任時(shí)將舉證責(zé)任分配給了占“絕對(duì)優(yōu)勢(shì)”的醫(yī)院，對(duì)這種做法筆者存有異議。因?yàn)榕e證責(zé)任的分配平衡只是舉證責(zé)任分配的原則之一，事實(shí)上舉證責(zé)任最重要的原則在于公平！舉證責(zé)任分配不公，必然導(dǎo)致裁判上的不公！ ? ?毫無疑問公平是舉證責(zé)任的第一原則，其次才是平衡原則，也就是說公平這一民法理念在舉證責(zé)任分配時(shí)是應(yīng)當(dāng)首先考慮的因素。在公平原則的指導(dǎo)下患方做為原告應(yīng)對(duì)醫(yī)療侵權(quán)的發(fā)生負(fù)一定限度的舉證責(zé)任，其后再發(fā)生舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，而本司法解釋最大限度地免除了患方的舉證責(zé)任，對(duì)醫(yī)方太不公平。 ? ?從另一個(gè)角度講，《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》明確了患方可以復(fù)印病歷資料中的一些內(nèi)容，患方完全可以用這些材料通過專家證言的形式取得證據(jù)，因此以資料的保有來加重醫(yī)方的責(zé)任是欠妥當(dāng)?shù)摹? ? ?（四）從司法解釋權(quán)與立法權(quán)看醫(yī)療侵權(quán)看舉證責(zé)任倒置 ? ?還有一個(gè)需要注意的問題是本法解釋通過舉證責(zé)任的分配對(duì)實(shí)體法的影響問題。我們認(rèn)為本司法解釋對(duì)醫(yī)療侵權(quán)實(shí)體法產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)的影響，這一做法值得商榷。 ? ?大家知道我國(guó)法律的正式解釋分為立法解釋、司法解釋和行政解釋三種。司法解釋又包括審判解釋和檢察解釋，審判解釋是最高人民法院在審判過程中對(duì)具體應(yīng)用法律所作的解釋，最高院沒有立法權(quán)。 ? ?本司法解釋規(guī)定了八種適用舉證倒置的情形，這八種情況中的六種都有法律基礎(chǔ)，分別是《專利法》57條第2款、《民法通則》第122條、第123條、第124條、第126條、第127條以及《環(huán)保法》第41條等，共同危險(xiǎn)行為和醫(yī)療侵權(quán)沒有法律基礎(chǔ)7.在這兩種沒有法律基礎(chǔ)的情形下，共同危險(xiǎn)行為有深厚法理基礎(chǔ)和大陸法系的淵源（《德國(guó)民法典》首先確認(rèn)了共同危險(xiǎn)行為，后為各國(guó)立法所確認(rèn)），但醫(yī)療侵權(quán)舉證倒置既缺乏法律基礎(chǔ)又沒有法理基礎(chǔ)。 ? ?本司法解釋將醫(yī)療侵權(quán)規(guī)定為由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就過錯(cuò)和因果關(guān)系舉證是不是最高院在實(shí)體上改變了醫(yī)療侵權(quán)的法律性質(zhì)呢（即將醫(yī)療侵權(quán)由一般的侵權(quán)案件變成特殊侵權(quán)案件）？如果是這樣做的話司法機(jī)關(guān)的司法解釋行為是不是就有些立法的含義了呢？可我們知道立法權(quán)在全國(guó)人大，最高人民法院的職責(zé)是在審理案件對(duì)法律、法令的具體應(yīng)用作出解釋。因此本司法解釋在這個(gè)問題上的做法值得商榷。 ? ?（五）從法官的自由心證看醫(yī)療侵權(quán)舉證責(zé)任倒置 ? ?制度的優(yōu)化有一個(gè)過程，現(xiàn)時(shí)條件下的醫(yī)患糾紛如何使患方在公平的原則下得到較多司法救濟(jì)已成為當(dāng)今醫(yī)事法學(xué)界關(guān)注的一個(gè)重要問題。從世界的潮流來看在特定的情況或事件中加重醫(yī)方的舉證責(zé)任也是一個(gè)趨勢(shì)，如日本的醫(yī)療訴訟案件，在特定情況下法官適用“過失大概推定原則”，即在患方已證明侵權(quán)行為的因果關(guān)系、損害事實(shí)等構(gòu)成要件的情況下，就醫(yī)方是否有過失的問題，原告若能證明依一般情況下?lián)p害的發(fā)生“非過失不致發(fā)生”則法官可以推定被告（醫(yī)方）存在過失，若醫(yī)方提不出反證，則醫(yī)方承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。 ? ?德國(guó)法上“大概的證明”理論也常在一些案件中用來減輕患方的舉證責(zé)任。所謂“大概的證明”是指以高度可能性的經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)，從某種損害事實(shí)可以推出“過失”的存在，此時(shí)若被告要推翻上述推定則必須提供相應(yīng)的反證，否則推定成立。如病人術(shù)后體內(nèi)遺留醫(yī)療器械，可徑行推出醫(yī)方過失的存在。 ? ?我國(guó)的法律體系與德國(guó)、日本相似，上述理論是這些國(guó)家為了減輕患方的舉證責(zé)任采取的措施，但可以肯定的講上述理論均沒有像我國(guó)這種司法解釋這樣將過失與因果關(guān)系的舉證責(zé)任都加給醫(yī)方。根據(jù)我國(guó)的司法實(shí)踐醫(yī)療侵權(quán)案件應(yīng)適用什么樣的舉證責(zé)任呢？我們認(rèn)為我國(guó)醫(yī)療侵權(quán)案件仍應(yīng)適用一般的舉證原則誰主張誰舉證，由患方就過錯(cuò)、因果關(guān)系負(fù)一般的舉證責(zé)任，但是考慮到患者沒有醫(yī)學(xué)專業(yè)知識(shí)，掌握資料也不全面等因素，法律可不要求患者的證明標(biāo)準(zhǔn)達(dá)到科學(xué)、準(zhǔn)確的地步。醫(yī)療糾紛訴訟中患方只須大體證明其傷害是由醫(yī)方的過失造成，當(dāng)患者盡到上述舉證義務(wù)后，再由醫(yī)方提出充分的反證來證明患方的損害不是由醫(yī)療行為造成、醫(yī)方不存在醫(yī)療不當(dāng)；考慮到人類對(duì)醫(yī)學(xué)認(rèn)識(shí)的局限性，若醫(yī)方不能證明這兩點(diǎn)也不應(yīng)主觀認(rèn)定醫(yī)方有責(zé)任，應(yīng)由法官采用自由心證的原則確定訴訟結(jié)果；當(dāng)然對(duì)于有些必須患方證明的證據(jù)還應(yīng)該由患方舉證。 ? ?我國(guó)至今尚未建立起完整統(tǒng)一的醫(yī)學(xué)法律體系，調(diào)整醫(yī)患關(guān)系的多為行政法規(guī)、部門規(guī)章和單位規(guī)定，其中某些條文相互沖突，導(dǎo)致司法審判難求法律依據(jù)，甚至造成法律盲區(qū)。另外，全國(guó)各地、各級(jí)法院的司法實(shí)踐不盡相同，執(zhí)行新規(guī)定需要一定時(shí)間的探索和嘗試，不可能立竿見影。 ? ?（六）從醫(yī)方“舉證難”看醫(yī)療侵權(quán)舉證責(zé)任倒置 ? ?“舉證難”是不少法律工作者和醫(yī)學(xué)工作者的看法8.難在哪里？難在醫(yī)學(xué)科學(xué)的特殊性。由于醫(yī)學(xué)是一門極其復(fù)雜的科學(xué)，又是一個(gè)充滿變數(shù)和未知數(shù)的領(lǐng)域，因此，無因果關(guān)系舉證、無過錯(cuò)舉證在醫(yī)方看來并不那么簡(jiǎn)單。 ? ?1、醫(yī)學(xué)是一把“雙刃劍”，它既有可以治療疾病的一面，又有傷害人體的作用，這在社會(huì)學(xué)上叫“雙重效應(yīng)”。在法律上，一般只要認(rèn)為其行為目的是正當(dāng)?shù)?，則不構(gòu)成違法9.醫(yī)學(xué)上的“雙重效應(yīng)”，是伴隨著每一項(xiàng)醫(yī)療行為而存在的。打針會(huì)有針眼；把藥物注入人體，是一種異物的侵入；輸血可以挽救生命，也可能引起溶血過敏等反應(yīng)，或?qū)е率苎吒腥緜魅静?；外科手術(shù)要把人體的腹腔、胸腔等打開，造成損傷。對(duì)于這些醫(yī)療行為，僅以醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間是否有因果關(guān)系，來認(rèn)定行為人是否有過錯(cuò)責(zé)任，那么幾乎所有的醫(yī)療行為均無合法的地位。 ? ?2、目前醫(yī)學(xué)具有很大的局限性。比如CT發(fā)明之前，神經(jīng)外科大夫在診斷上是“難死人”———不同的病有著相同的癥狀，無法判斷；治療上是“急死人”———沒有特殊手段，病人常指責(zé)醫(yī)生為什么不做有效的治療；效果上是“氣死人”———診斷率低，治愈率低，效果當(dāng)然不好。由于醫(yī)學(xué)的局限性和復(fù)雜性，臨床上的因果關(guān)系不總是可以一目了然的。在醫(yī)學(xué)發(fā)展過程中，誤診誤治也是難以避免的，這也正是醫(yī)學(xué)的無奈10. ? ?3、取證要患方配合，病人陳述不真實(shí)，或故意隱瞞重大病情，或不及時(shí)提供正確信息，使醫(yī)院在舉證中無計(jì)可施。有位9歲的孩子由母親帶著來看病，其母稱孩子食物中毒，醫(yī)生檢查完了，開了一些抗生素，結(jié)果治好了。一年后，其母狀告醫(yī)院一年前用抗生素致使孩子耳聾。其實(shí)這孩子是先天性耳聾，因?yàn)榫驮\時(shí)一直是母親陳述病史，醫(yī)生從沒想到孩子是聾兒。因?yàn)楹⒆涌吹氖羌痹\，也沒有檢查聽力，因?yàn)槁犃κ且?jīng)過耳科檢查的，不是急診的檢查項(xiàng)目，舉證真是難壞了。還有的病人隱瞞特殊藥物過敏史，隱瞞出院后到其它地方的治療情況等，使醫(yī)院舉證非常困難。 ? ?綜上我們認(rèn)為 “因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任”應(yīng)取消；若認(rèn)為完全取消不利于保護(hù)患者的權(quán)益可在取消的同時(shí)單列一條：“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由提出主張的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任應(yīng)首先舉證，再由另一方當(dāng)事人舉證。醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)證明醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯(cuò)；若醫(yī)療機(jī)構(gòu)舉證不能，審判人員可以綜合全案情況確定責(zé)任”，我們認(rèn)為醫(yī)療侵權(quán)案件這樣分配舉證責(zé)任足以起到保護(hù)患者的作用。特別需要指出的是：這樣分配舉證責(zé)任也只是現(xiàn)行醫(yī)療體制下的權(quán)宜之計(jì)，不應(yīng)作為今后民事證據(jù)法分配醫(yī)療侵權(quán)舉證責(zé)任的依據(jù)。 ? ?三、解決問題的根本方法 ? ?如何從根本上、制度上防范和減少糾紛是一個(gè)我們應(yīng)該努力的方面，那種頭痛醫(yī)頭腳痛醫(yī)腳的方法應(yīng)該予以摒棄?？梢钥隙ǖ刂v，完全不發(fā)生醫(yī)療糾紛是不可能的，任何國(guó)家都做不到，既然醫(yī)療糾紛的發(fā)生不可避免，那么從制度設(shè)置上就應(yīng)當(dāng)著眼于化解風(fēng)險(xiǎn)、化解矛盾、理性處理糾紛。筆者認(rèn)為，要想解決目前存在的非常尷尬的醫(yī)患關(guān)系，需要從規(guī)范和制度層面上來解決。第一，完整統(tǒng)一的醫(yī)學(xué)法律體系的建立。首先，《證據(jù)規(guī)定》和《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》對(duì)于該舉證責(zé)任的規(guī)定仍需細(xì)化，以解決許多操作性問題，諸如“醫(yī)療行為”的時(shí)間界限、具體范圍，以及舉證責(zé)任分配要件的明確化；其次，雖然現(xiàn)在的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作不再由衛(wèi)生行政部門組織，改由中華醫(yī)學(xué)會(huì)組織，但是因?yàn)橹腥A醫(yī)學(xué)會(huì)并非嚴(yán)格意義上的自治性專業(yè)團(tuán)體，它與醫(yī)療糾紛當(dāng)事一方的醫(yī)院還有著難以割斷的聯(lián)系，仲裁機(jī)構(gòu)的中立性問題并沒有得到根本性的改變，一個(gè)中立的鑒定專家組織的設(shè)立迫在眉睫。第二，優(yōu)良的醫(yī)療體制的建立?；颊邔?duì)醫(yī)方的抵抗情緒，很大程度上來源于我國(guó)醫(yī)療服務(wù)的不規(guī)范化。在加入WTO后，我們的醫(yī)療市場(chǎng)可能會(huì)更加開放，它會(huì)受到國(guó)際規(guī)則和慣例的沖擊。誠(chéng)然，醫(yī)療行為必定伴隨著風(fēng)險(xiǎn)，但是雙方的溝通可能促使這種風(fēng)險(xiǎn)的大大降低。具體說來，醫(yī)方應(yīng)當(dāng)在嚴(yán)格遵守醫(yī)療規(guī)章制度的基礎(chǔ)上，爭(zhēng)取與社會(huì)各界溝通，并如實(shí)告訴患者或其家屬病情診斷和處理過程，給予對(duì)方必要的信息，而作為患者，也應(yīng)當(dāng)對(duì)醫(yī)護(hù)人員多一份理解與協(xié)助。醫(yī)療機(jī)構(gòu)以此為契機(jī)，規(guī)范醫(yī)療行為，改進(jìn)醫(yī)療服務(wù)水平。第三，完善的責(zé)任保險(xiǎn)體制的建立。醫(yī)療侵權(quán)賠償的風(fēng)險(xiǎn)需要有分散機(jī)制。按照國(guó)際慣例，醫(yī)療事故的善后處理，主要依靠醫(yī)療保險(xiǎn)制度。中國(guó)人民保險(xiǎn)公司已經(jīng)于2000年推出醫(yī)療責(zé)任險(xiǎn)，據(jù)報(bào)道，廣州市有很多醫(yī)院都與廣州人保簽訂了醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)的保險(xiǎn)合同，這種做法值得推廣，因?yàn)橥晟漆t(yī)療保險(xiǎn)制度，就是在降低醫(yī)療事故的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)。第四，加強(qiáng)醫(yī)療監(jiān)督體系，發(fā)揮社會(huì)各層次的監(jiān)督作用，在條件成熟的時(shí)候，可以制定一部統(tǒng)一的醫(yī)療法，全面推進(jìn)醫(yī)療行業(yè)的規(guī)范化。 ? ?注 ? 釋：作者：杜一 ? ?1、參見丁國(guó)偉：《論醫(yī)療糾紛處理中的舉證責(zé)任倒置與醫(yī)療抗辯權(quán)》，載于《法律與醫(yī)學(xué)雜志》2004年5月第11卷第2期。 ? ?2、參見《民事訴訟法》第五章第二節(jié)第64條。 ? ?3、董峻、趙建華：《舉證責(zé)任倒置對(duì)醫(yī)療糾紛訴訟的影響》，載于《醫(yī)學(xué)與哲學(xué)》，2002年7月第23卷第7期。 ? ?4、黃清華：《面對(duì)新規(guī)則，醫(yī)患怎么辦》，載于《健康報(bào)》，2002-02-26。 ? ?5、參見李自慶，劉 坤：《醫(yī)療官司驟然增多現(xiàn)象透視》，載于《人民法院報(bào)》2002年5月15日。 ? ?6、參見陳彬：《論醫(yī)療安全》，載于《法律與醫(yī)學(xué)雜志》2004年5月第11卷第2期。 ? ?7、參見沈曙銘：《醫(yī)療事故罪罪名界定的探討》，載于《中華醫(yī)院管理雜志》2003年3月第19卷第3期。 ? ?8、參見蔣德海：《關(guān)于〈醫(yī)療事故處理?xiàng)l例〉的實(shí)踐思考》，載《法律適用》2002年第11期。 ? ?9、參見何頌躍著：《醫(yī)療糾紛與損害賠償新釋解》，人民法院出版社2002年4月第2版。 ? ?10、參見黃清華：《面對(duì)新規(guī)則醫(yī)患怎么辦》，載于《健康報(bào)》2002年2月26日第2版。 ? ?1、江偉主編，《常見醫(yī)療事故的鑒識(shí)與糾紛處理》，北京：人民法院出版社，2003版。 ? ?2、龔賽紅著，《醫(yī)療損害賠償立法研究》，北京：法律出版社，2001版。 ? ?3、江偉著，《民事訴訟法學(xué)原理》，北京：中國(guó)人民出版社1999版。 ? ?4、王凱戎，《醫(yī)療糾紛民事訴訟的舉證責(zé)任》，中華醫(yī)院管理雜志2002年18期。 ? ?5、國(guó)務(wù)院，《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》，健康報(bào)，2002年4月16日。 ? ?6、周斌，醫(yī)療訴訟證據(jù)規(guī)則新論，中國(guó)醫(yī)院管理，2002年第4期。 ? ?7、張新寶：《中國(guó)侵權(quán)行為法》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1998年版。 ? ?8、何頌躍著：《醫(yī)療糾紛與損害賠償新釋解》，人民法院出版社2002年4月第2版。 ? ?9、沈曙銘：《醫(yī)療事故罪罪名界定的探討》，載于《中華醫(yī)院管理雜志》2003年3月第19卷。 ? ?10、黃清華：《面對(duì)新規(guī)則，醫(yī)患怎么辦》，載于《健康報(bào)》，2002-02-26。 ? ?11、黃清華：《面對(duì)新規(guī)則醫(yī)患怎么辦》，載于《健康報(bào)》2002年2月26日第2版。 ? ?12、蔣德海：《關(guān)于〈醫(yī)療事故處理?xiàng)l例〉的實(shí)踐思考》，載《法律適用》2002年第11期。 ? ?13、江偉主編，《常見醫(yī)療事故的鑒識(shí)與糾紛處理》，北京：人民法院出版社，2003版。 ? ?14、董峻、趙建華：《舉證責(zé)任倒置對(duì)醫(yī)療糾紛訴訟的影響》，載于《醫(yī)學(xué)與哲學(xué)》，2002年7月第23卷第7期。 ? ?15、陳彬：《論醫(yī)療安全》，載于《法律與醫(yī)學(xué)雜志》2004年5月第11卷第2期。 ?