要點提示:工傷事故是一種很常見的人身傷害事故，工傷事故損害賠償是司法實務(wù)中處理工傷事故糾紛的核心問題，本文擬從工傷事故的概念、性質(zhì)出發(fā)，分析了工傷事故損害賠償責任的構(gòu)成要件，進而通過對國際上工傷保險與侵權(quán)賠償關(guān)系模式分析比較，從理論與實踐的角度闡述如何促進我國工傷損害賠償法律制度的完善。

一、工傷事故的概念、特征及性質(zhì)

1、工傷事故的概念、特征?！肮笔菄H上通用的術(shù)語，它是指勞動者在工作時間、工作場所內(nèi)、因工作原因所遭受的人身損害，以及罹患職業(yè)病的意外事故。這種事故主要是企事業(yè)單位中的勞動者在執(zhí)行工作職責中發(fā)生的導致其人身傷亡的事故，是用人單位與勞動者之間發(fā)生損害賠償權(quán)利義務(wù)的法律事實。“勞動者”是指全民所有制和集體所有制企、事業(yè)單位的職工、私營企業(yè)和三資企業(yè)的工作人員、學徒，接受個人雇傭的非承攬合同性質(zhì)的勞動者，也可視為“勞動者”?！坝萌藛挝弧笔侵溉袼兄坪图w所有制企、事業(yè)、私營企業(yè)和三資企業(yè)，以及雇傭他人從事勞動的個人，但是不包括依照承攬合同雇傭以及具有承攬合同性質(zhì)的按照鐘點雇用工人的人。

工傷保險是指勞動者因工傷殘或者死亡，造成暫行或者永久喪失勞動能力時，勞動者及家屬有權(quán)根據(jù)法律從國家或者社會獲得物質(zhì)幫助的社會保險制度。工傷保險制度是社會經(jīng)濟發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，目前世界各國從保護勞動者利益出發(fā)均采用工傷保險制度，通過社會保險使受害人能得到更充分的救濟。我國也于2003年4月27日頒布了《工傷保險條例》，我國的工傷保險實行社會統(tǒng)籌，這樣既有利于受害人獲得充分的救濟，又分散了企業(yè)的賠償責任， 有利于企業(yè)擺脫高額賠付造成的困境，避免因行業(yè)風險過大導致競爭不利，另外有利于勞資關(guān)系的和諧，避免勞資沖突和糾紛。

2、工傷事故的性質(zhì)。關(guān)于工傷事故的性質(zhì)，在學界尚有爭論，一種觀點認為工傷事故是一種勞動保險關(guān)系，因為我國《勞動法》和《工傷保險條例》均明確了工傷事故的工傷保險性質(zhì)。另一種觀點認為工傷事故是侵權(quán)行為關(guān)系。還有一種觀點認為工傷事故具有工傷保險和侵權(quán)行為的雙重性質(zhì)。我國民法理論實務(wù)界大都認為工傷事故是侵要行為。

然而，實際上現(xiàn)實中的工傷有的是侵權(quán)行為，有的則不是侵權(quán)行為，如職工在工作中因自己操作不慎造成的傷害，則不屬于侵權(quán)行為，不能基于侵權(quán)來要求用人單位賠償。因此工傷事故不同于侵權(quán)，在上述情況下應(yīng)認定工傷事故為工傷保險。筆者認為，認定工傷事故屬于工傷保險和侵權(quán)行為的雙重性質(zhì)，對保護受害職工的合法權(quán)益有重大意義。首先，工傷保險與侵權(quán)行為是兩種不同責任，兩者功能不同。工傷保險是一種社會保障責任，目的在于補償受害人的損失，而侵權(quán)行為責任是一種個人責任，目的在于賠償受害人的損失，工傷保險責任未必能完全填補受害人的損失。其次，工傷保險一般不包括精神損害賠償，而侵權(quán)行為責任在符合法定條件時受害人可以要求精神損害賠償。再次，工傷保險責任是工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)在認定工傷后，對受害職工所負的提供工傷保險待遇的責任，由于專業(yè)的工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)在認定工傷后，對受害職工所負的提供工傷保險待遇責任，由于是專業(yè)的工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)承擔，其快捷迅速、程序簡單、成本低廉有利于受害人及時獲取補償。而侵權(quán)行為責任，雖然賠償范圍更廣泛一些，但其程序復雜，成本比工傷保險責任高得多?？傊ｋU與侵權(quán)行為責任各有利弊，無法互相取代，只有將兩者結(jié)合才能最佳地維護受害職工的合法權(quán)益。因此應(yīng)當將工傷事故認定為具有工傷保險與侵權(quán)行為雙重性質(zhì)。

3、工傷事故損害賠償責任的構(gòu)成要件：

第一、職工與企業(yè)雇主之間必須存在勞動關(guān)系。用人單位與職工之間存在勞動合同，是構(gòu)成工傷事故責任的必要條件。有勞動關(guān)系的勞動者，才能構(gòu)成工傷事故的可能，沒有勞動關(guān)系的勞動者，無論受到何傷害，都不屬于工傷事故，不構(gòu)成工傷事故保險責任或者賠償責任。至于建立勞動法律關(guān)系的形式，原則上應(yīng)以書面形式，必要時，還應(yīng)當予以公證；但對于一般的私人雇工等，口頭約定勞動合同，也并非不準許。即使是在企業(yè)作為用人單位，與職工之間沒有簽訂書面勞動合同而建立了實際的事實勞動關(guān)系，也應(yīng)當確認這種勞動關(guān)系，使職工的權(quán)利受到保護。應(yīng)當區(qū)分提供勞務(wù)的承攬加工合同與勞動合同的界限：勞動合同是以勞動力作為合同的標的，企業(yè)或者雇主支付的是勞動報酬或者是勞動力價格；加工承攬合同是以加工行為和加工的成果為標的，雇主支付的是加工費。因此，加工承攬合同的加工人遭受損害，定作人不承擔工傷事故責任。

第二、職工必須受到人身損害事實。工傷事故的損害事實，是職工人身遭受損害的事實，不包括財產(chǎn)損害和其他利益的損害。職工的身體權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)，都是勞動保險范圍之內(nèi)，都是工傷保險事故侵害的客體，職工患職業(yè)病，也是一種人身損害事實。侵害的客體是健康權(quán)。在確定工傷事故責任的時候，應(yīng)當進行工傷認定和勞動能力鑒定。工傷認定的意義在于確定是否構(gòu)成工傷事故責任，而勞動能力鑒定則是為了確定工傷職工享受何種工傷待遇。因此，只要將職工的人身傷害認定為工務(wù)，即具備工傷事故損害事實的要件。

第三、職工的損害必須在其履行工作職責的過程中發(fā)生。工傷事故要求受雇職工的損害是在履行工作職責中發(fā)生，但并不要求必須是因其執(zhí)行職務(wù)行為所致，也包括在執(zhí)行職務(wù)過程中因其他原因所致，如機器故障、他人疏忽等。無論何種原因，只要職工在履行工作職責的范圍內(nèi)造成自身損傷，就構(gòu)成本要件。在在實踐中怎樣判斷工傷事故的履行工作職責，就是工傷事故構(gòu)成的三要素：工作時間、工作場所和工作原因。工作時間，就是在履行工作職責的時間界限之內(nèi)，即用人單位規(guī)定的上班時間，為了保護職工的合法權(quán)益，對工作時間的認定應(yīng)適當放寬。一是，從事與工作有關(guān)的預備性或收尾性工作的正式工作時間的前后，認定為工作時間。二是，因工作外出時間，認定是工作時間；三是，上下班途中的時間，認為是工作時間。工作場所，是指在履行工作職責的環(huán)境范圍之內(nèi)， 包括工作場所和上班的途中。工作原因是指履行工作職責任的事由，包括進行與工作有關(guān)的預備性或收尾性工作遭受的傷害。確認履行工作職責的界限，就是要根據(jù)工作時間、工作場所和工作原因這三個要素衡量確定。《工傷事故保險條例》第14條規(guī)定認定為工傷的七種情形，都是根據(jù)這三個要素確定的。

第四、事故必須是職工受到損害的原因，即事故須與職工受到人身損害的事實之間具有引起與被引起的因果關(guān)系。事故并非只指工業(yè)事故，還應(yīng)包括職工履行職責中受到的暴力等意外傷害，因工外出期間由于工作原因受到傷害或者下落不明，上下班途中要受到機動車事故傷害等。事故與損害之間具有相當因果關(guān)系的，也應(yīng)當認定為因果關(guān)系。例如，事故致職工身體損傷，沒有直接造成死亡的后果，但是職工受到傷害之后感染破傷風病毒致死，事故與傷害之間具有直接因果關(guān)系，與死亡之間具有相當因果關(guān)系，因而認定事故與死亡之間具有法律上的因果關(guān)系。

二、工傷事故責任與雇員人身損害賠償責任的區(qū)別

隨著我國市場經(jīng)濟不斷完善，多種經(jīng)濟成份并存，勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系越來越復雜，特別是建筑工程施工領(lǐng)域，大量不具備合法用工主體資格的建筑施工勞務(wù)使用人的存在和一些建筑施工企業(yè)不注意勞動衛(wèi)生安全保護，致使工傷與雇員人身損害頻繁發(fā)生。由于勞動關(guān)系、雇傭關(guān)系的相似性和建筑工程施工領(lǐng)域的特殊性，使工傷事故與雇員人身損害賠償處理成為焦點和難點。工傷事故責任與雇員人身損害賠償責任產(chǎn)生的基礎(chǔ)是勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系。勞動關(guān)系，是指勞動者與用人單位之間在實現(xiàn)勞動過程中所發(fā)生的關(guān)系。雇傭關(guān)系，是指當事人約定一方于一定或不定期限內(nèi)為他方提供勞務(wù)，他方給付報酬的關(guān)系。

勞動關(guān)系、雇傭關(guān)系是具有很大相似性的兩種不同法律關(guān)系，由于我國立法的滯后，對雇傭關(guān)系的認定長期無章可循，以致于在司法實踐、勞動行政執(zhí)法中經(jīng)常產(chǎn)生認識偏差。 以往實踐中，區(qū)分勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系一般是審查用人單位主體資格，若用人單位具有營業(yè)執(zhí)照或依法履行了登記、備案手續(xù)，則屬于勞動關(guān)系的范疇，反之，則屬于雇傭關(guān)系?！豆ｋU條例》在肯定有營業(yè)執(zhí)照，已履行登記、備案手續(xù)的用人單位與勞動者之間發(fā)生的關(guān)系認定為勞動關(guān)系基礎(chǔ)上，擴大了勞動關(guān)系的外延。第 63條規(guī)定“無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位的職工受到事故傷害或者患職業(yè)病的，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的直系親屬給予一次性賠償，賠償標準不得低于本條例規(guī)定的工傷保險待遇。 前款規(guī)定的傷殘職工或者死亡職工的直系親屬就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的，按照處理勞動爭議的有關(guān)規(guī)定處理?！?筆者認為判別建筑工程施工領(lǐng)域中的勞動關(guān)系、雇傭關(guān)系的依據(jù)并非十分明顯，按照《工傷保險條例》的規(guī)定，有營業(yè)執(zhí)照的建筑施工企業(yè)與勞動者之間按勞動關(guān)系處理，沒有營業(yè)執(zhí)照的或被吊銷營業(yè)執(zhí)照的建筑施工單位與勞動者之間也按勞動關(guān)系處理，規(guī)定過于寬泛，實踐中不易操作。同時，應(yīng)當注意的是，建筑施工企業(yè)是否具有與其承包工程相對應(yīng)的法定資質(zhì)，不是區(qū)分勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系的依據(jù)。

筆者認為應(yīng)從以下幾點區(qū)分勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系，從表面上看，事勞動關(guān)系和雇傭合同關(guān)系均是一方提供勞動，另一方支付勞動報酬，并在此基礎(chǔ)上形成一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但二者內(nèi)含有本質(zhì)的區(qū)別，外延亦不盡相同，從本質(zhì)上看，勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系屬于不同性質(zhì)的兩類法律關(guān)系。前者體現(xiàn)的是勞動者與勞動用工方在勞動過程中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，后者體現(xiàn)的是平等主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，應(yīng)分別由不同的法律規(guī)范加以調(diào)整。 具體區(qū)別如下：1、 從主體范圍來看，雇傭關(guān)系主體范圍相當廣泛，凡平等主體的公民之間、公民與法人之間均可形成雇傭關(guān)系，而勞動關(guān)系主體具有單一性，即一方只能是勞動者個人，另一方面只能是用工單位；2、用人單位和勞動者之間是否具有行政隸屬關(guān)系。在雇傭關(guān)系中，盡管勞動者在一定程度上也要接受用人單位的監(jiān)督，管理和支配，用人單位的各項制度對勞動者通常不具有約束力。但人身的依附程度沒有前者強，勞動者在實際工作中有時也具有相對獨立的一面；3、勞動人員是否連續(xù)穩(wěn)定地從事工作。一般來說，勞動關(guān)系中勞動者有長期、持續(xù)、穩(wěn)定在用工單位工作的主觀意圖。雇傭關(guān)系中勞務(wù)人員具有臨時性；4、 從權(quán)利義務(wù)實現(xiàn)途徑來看，雇傭關(guān)系強調(diào)成果之給付，而勞動關(guān)系則強調(diào)勞動者與生產(chǎn)資料相結(jié)合的勞動過程。雇傭關(guān)系，雖然也與勞動相聯(lián)系，但主體間的權(quán)利義務(wù)只決定于勞動的成果，并不涉及實現(xiàn)勞動過程問題，權(quán)利和義務(wù)的發(fā)生與勞動過程無關(guān)；5、用人單位和勞動者之間的關(guān)系是否體現(xiàn)了國家的強制干預性。雇傭關(guān)系中，只要雇主與雇員雙方意見達成一致，雇傭合同即告成立。而勞動關(guān)系中，除了體現(xiàn)雙方當事人的意志外，國家對勞動者的工資、保險等方面作了強制性規(guī)定，體現(xiàn)了國家意志。可以說勞動關(guān)系兼具國家意志與當事人意志的雙重屬性。

工傷事故責任與雇員人身損害賠償責任的區(qū)別在于以下幾方面：

1、構(gòu)成條件不同。工傷事故責任的構(gòu)成前提是存在勞動關(guān)系，無論法定的勞動關(guān)系還是事實的勞動關(guān)系，發(fā)生因工傷損害都應(yīng)當按工傷來處理；而雇員人身損害賠償責任必須存在雇傭關(guān)系。區(qū)分工傷事故責任與雇員人身損害賠償責任的關(guān)鍵是區(qū)分勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系。

2、適用法律不同。工傷事故責任是由勞動法強制性調(diào)整，在發(fā)生工傷事故后，應(yīng)依據(jù)勞動法律法規(guī)來處理，具體的依據(jù)是《勞動法》、《工傷保險條例》和相關(guān)司法解釋、規(guī)章的規(guī)定。雇員人身損害賠償由民法通則、合同法等法律來調(diào)整。最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》對雇員人身損害賠償?shù)姆秶蜆藴首隽吮容^詳盡的規(guī)定。兩者在賠償?shù)捻椖亢蜆藴噬嫌泻艽蟛煌?/p>

3、賠償主體不同。國家建立工傷保險制度，用人單位依照法律規(guī)定參加工傷保險的，由工傷社會保險經(jīng)辦機構(gòu)從工傷保險基金中支付工傷保險待遇費用；應(yīng)當參加工傷保險而未參加的，由用人單位按照工傷保險待遇項目和標準自行支付費用。雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當承擔賠償責任。

4、解決糾紛的途徑不同。工傷事故賠償解決的途徑，必須依據(jù)勞動法律法規(guī)來處理，勞動仲裁是處理工傷事故的必經(jīng)程序，不服仲裁裁決的才可以通過訴訟程序來解決；雇員人身損害賠償，當事人可直接起訴到人民法院。具體操作中存在著很大差異。如在確定損害程度的途徑方面，有工傷認定資格的是勞動部門，對于工傷認定不服的勞動者可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟加以解決；而雇員人身損害賠償，只要有鑒定資格的機構(gòu)均可以確定其傷情等級，對鑒定結(jié)論不服的，可以到鑒定機構(gòu)重新鑒定，或通過民事訴訟程序向法院申請重新鑒定。在請求賠償時效方面，工傷賠償在認定工傷后，受害人必須在 60 日內(nèi)申請勞動仲裁部門裁決，雇員人身損害賠償則遵循《民法通則》人身侵權(quán)損害賠償訴訟時效為一年的規(guī)定。

三、工傷保險與侵權(quán)賠償關(guān)系模式及其評價

基于工傷的雙重性質(zhì)，在發(fā)生工傷時，就可能會產(chǎn)生兩種責任，即工傷保險責任與人身損害賠償責任。因此當工傷事故損害事實發(fā)生后，就存在工傷保險責任與人身損害賠償責任在適用上如何處理的問題。各國基于本國的具體情況，在工傷保險立法中對工傷保險責任與侵權(quán)行為責任的關(guān)系做出了不同的規(guī)定，主要有四種處理模式：

1、選擇模式，指受害職工在工傷事故發(fā)生后，只能在侵權(quán)行為責任與工傷保險責任之間選擇其一，一旦選擇其中一種責任，就排除另外一種責任的適用。這種模式從表面上看對受害職工十分有利，賦予了雇員充分選擇自由，但從實施結(jié)果上看，該模式實質(zhì)上限制了受害職工選擇自由，由于侵權(quán)法上的救濟通常是不確定的，且是遙遙無期的，相比之下，工傷保險給付卻是穩(wěn)固和直接、快捷的，因此受害雇員往往選擇后者。英國及英聯(lián)邦國家早期的雇員賠償法曾一度采用該模式。但后來均已廢止。

2、免除模式，指雇員遭受工傷后，只能請求工傷保險給付，而不能依侵權(quán)行為法的規(guī)定向加害人請求賠償給付，即完全免除侵權(quán)行為人的責任，由工傷保險取而代之。采用該模式的國家有德國、法國、瑞士等國。該模式的優(yōu)點是免除了雇主侵權(quán)法上的賠償責任，使雇主責任減輕，并可以減少訴訟，節(jié)約社會資源，效率極高，其但缺點在于剝奪了受害雇員獲得完全賠償?shù)臋?quán)利，對受害雇員利益保障不利，同時由于該模式功能單一，也不利于對工傷事故的制裁和預防。

3、相加模式，指允許受害雇員接受侵權(quán)行為法上的賠償救濟，同時接受工傷保險給付，即獲得“雙份利益”。采用此種模式的國家是英國。該模式的最大優(yōu)越性體現(xiàn)在對受害職工極為有利，體現(xiàn)了以人為本的人性關(guān)愛，充分保護了受害職工的利益，受害職工可以獲得工傷保險和侵權(quán)賠償?shù)碾p重救濟，但該模式違背了工傷保險創(chuàng)設(shè)的目的，加重了雇主的負擔，同時也違背了“不應(yīng)獲得意外收益”和民事訴訟一事不再理的基本原則。

4、補充模式，指發(fā)生工傷事故后，受害雇員可同時主張侵權(quán)行為損害賠償和工傷保險給付，但其最終獲得賠償或者補償，不得超過其實際遭受之損害。一般而言，接受賠償可按下列程序進行：工傷事故發(fā)生后，受害雇員首先受領(lǐng)工傷保險給付，然后依侵權(quán)行為法規(guī)定主張侵權(quán)行為損害賠償，但應(yīng)當扣除其已領(lǐng)得有工傷保險補償。目前采用這一模式的國家有日本、智利等國。該模式是工傷賠償?shù)默F(xiàn)代規(guī)則，已經(jīng)為眾多國家立法和理論接受。它一方面避免受害人獲得雙份利益，減輕雇主的工傷負擔，節(jié)約有限的社會資源，另一方面又可以保證受害人獲得完全賠償，維持相關(guān)法律制度的懲戒和預防功能。它是現(xiàn)代侵權(quán)責任制度與工傷保險制度長期磨合的產(chǎn)物。相對前述三種模式邏輯更為嚴密，更符合社會正義的觀念。

三、我國現(xiàn)行法律對工傷事故責任的規(guī)定及評析

1、我國現(xiàn)行法律對工傷事故責任的規(guī)定。

2004年5月1日施行的《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用若干問題解釋》第12條對工傷事故導致職工人身損害賠償?shù)呢熑我?guī)定按照工傷保險責任處理，即“依法應(yīng)當參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理。”這實際上采取了免除模式， 在工傷事故出現(xiàn)時，無論用人單位對工傷事故的發(fā)生有無責任，受害職工或者其直系親屬都只能享受相應(yīng)的工傷保險待遇，不能通過訴訟的形式請求用人單位的人身損害賠償責任。第二款“因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動者人身損害，賠償權(quán)利人請求第三人承擔民事賠償責任的，人民法院應(yīng)予支持。”該款是規(guī)范用人單位以外的侵權(quán)第三人與被侵害職工之間的民事法律關(guān)系，非常明確地規(guī)定勞動者向第三人提起人身損害賠償應(yīng)當支持，實際上采取了相加模式。當工傷事故與第三人侵權(quán)發(fā)生競合，受害職工可以分別依照不同的法律獲得救濟。這個規(guī)定意味著勞動者可以得到 “雙份賠償”，這是對合法勞動關(guān)系的有利保護。

2、對我國工傷保險責任與人身損害賠償責任的評析

工傷事故發(fā)生后，工傷保險責任與人身賠償責任的關(guān)系有競合、重合二種。工傷保險責任與人身損害賠償責任的競合是指某一工傷事故發(fā)生后，不存在勞動人事關(guān)系當事人之外的第三人責任，用人單位承擔工傷保險費用繳納義務(wù)后，還可能存在人身損害賠償?shù)呢熑?。工傷保險責任與人身損害賠償責任的重合是指某一工傷事故發(fā)生后，存在勞動人事關(guān)系當事人之外的第三人責任，受害職工在享受工傷保險待遇的同時，可以要求第三人承擔人身損害賠償責任。

有關(guān)工傷保險責任與人身損害賠償責任的適用關(guān)系，理論界有不同的觀點，一種觀點認為，工傷事故發(fā)生后，職工只能依工傷保險程序獲得各種工傷保險待遇，而不能放棄工傷保險賠償選擇民事侵權(quán)賠償，其理由是： 工傷保險是為了彌補民事賠償程序缺陷而發(fā)展起來的，而且，企業(yè)為職工投保，也意味著它已將工傷賠償風險做了轉(zhuǎn)稼，免除了責任①。另有觀點為認為，工傷事故既是一種勞動保險關(guān)系，又是侵權(quán)損害賠償關(guān)系，是具有雙重屬性的法律關(guān)系。既可以適用勞動保險法，又可以適用侵權(quán)行為法。②筆者認為，要解決好工傷保險責任與人身損害賠償責任關(guān)系，得筆者認為在競合和重合的情形下要分別確立原則，妥當?shù)慕鉀Q有關(guān)問題，保護當事人的合法權(quán)益。

（一）工傷保險責任與人身損害賠償責任的競合時適用

發(fā)生工傷事故時，如果系用人單位或者職工的原因造成的，則發(fā)生工傷保險責任與人身損害賠償責任的競合。因為只要受害人符合《工傷保險條例》規(guī)定的相關(guān)工傷情形， 工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)或者未參加工傷保險的用人單位就應(yīng)當承擔支付相應(yīng)的工傷保險待遇費用的責任，同時工傷事故的發(fā)生在于用人單位或者其職工，則構(gòu)成人身侵權(quán)行為，用人單位應(yīng)當承擔相應(yīng)的人身損害賠償責任。對此，筆者認為在工傷保險責任與人身損害賠償責任的

競合時應(yīng)當實行補充模式，即以工傷保險責任為主導， 以人身損害賠償責任為補充。采取補充模式的理由是：

首先， 在兩種保險中工傷保險責任具有優(yōu)先性。工傷保險作為主要和首要的賠償機制乃是國際上的通行作法，人身損害賠償責任居次要地位，僅是對工傷保險賠償不足的補充。從工傷保險的發(fā)展來看，工傷保險是解決工傷事故的最好方法，因此，在工傷保險責任與人身損害賠償責任競合時，不允許受害職工自行選擇，應(yīng)當明確規(guī)定工傷保險優(yōu)先原則，首先按照有關(guān)工傷法規(guī)，從有關(guān)的工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)或者未參加工傷保險的用人單位處獲得相應(yīng)有盡有的工傷保險待遇，在損害不能得到填補時，依然有權(quán)請求用人單位承擔人身損害賠償責任。

其次， 人身損害賠償責任具有補充性，由于工傷保險責任的補償功能所在，其無法取代人身損害賠償責任的賠償功能。比如，工傷保險的保險數(shù)額是固定的，與工傷事故造成的損害沒有相對應(yīng)的關(guān)系，而且工傷保險一般不包括精神損害賠償。所以在某些方面人身損害賠償責任具有工傷保險所不具備的功能，對保護受害職工更為有利。但是基于工傷保險優(yōu)先性，受害職工必須先請求工傷保險待遇，在工傷保險待遇不能滿足其所受損害時，可以再向負有責任的用人單位請求人身損害賠償責任。但是不能獲得全部人身損害賠償，應(yīng)當將受害職工所得工傷保險補償予以扣除。再次，采取補充模式有利于預防工傷事故，制裁違反勞動安全法規(guī)的行為。如果單純依靠工傷保險，那么就會出現(xiàn)用人單位繳納工傷保險費用后，基于自己無需要再承擔其他責任，放松了對工作場所、工作設(shè)施的安全保障義務(wù)，容易導致工傷事故的發(fā)生。如果規(guī)定用人單位繳納工傷保險費用后，對工傷事故的發(fā)生還負有相應(yīng)的人身損害賠償責任，則用人單位就會加強自己的注意義務(wù)，積極防范工傷事故的發(fā)生?？梢?，實行補充模式有利于預防工傷事故的發(fā)生，也有利于職工的人身權(quán)益保護。

（二）工傷保險責任與人身損害賠償責任的重合時適用

在某些情形下職工受到損害，不是因為用人單位或者該單位的其他職工引起的，而是由于用人單位以外的第三人的侵權(quán)而引起的。對于該種情形下工傷保險責任與人身損害賠償責任適用問題，有人認為“按照責任應(yīng)當由直接責任者負責的原則，造成勞動者人身損害的行為人是用人單位之外的第三人的，應(yīng)當由第三人承擔賠償責任，用有單位不承擔責任?！雹?/p>

筆者認為應(yīng)實行相加模式，即在受害職工從工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)或者未參加工傷保險的用人單位處獲得相應(yīng)工傷保險待遇后，受害職工依然有權(quán)向?qū)鹿拾l(fā)生負有責任的第三人請求人身損害賠償責任。

首先,工傷保險雖是社會保險，與商業(yè)人生保險性質(zhì)有差異，但這并不妨礙兩者在某些方面具有可通約性。工傷保險的宗旨在于補償受害職工的損害，使原先應(yīng)由用人單位承擔的責任讓全體社會成員分擔損失，保證事故受害人獲得補償；而人身保險的宗旨亦在于分散風險，使得出現(xiàn)保險事由時，受益人或被保險人可以獲得保險金。因此，從兩者分散風險，補償受害人方面二者可以互通。

其次，我國法律承認第三人侵權(quán)與工傷事故能夠競合，但法律并沒有規(guī)定當事人只能選擇其中一種救濟方式。根據(jù)《工傷條例》規(guī)定，職工在工作時間和工作場所內(nèi)，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的，或者因工外出期間，由于工作原因受到傷害的，或者在上下班途中，受到機動車事故傷害的，都應(yīng)當認定為工傷。在這幾種情形下發(fā)生的工傷，大多數(shù)是由第三人侵權(quán)引起的。因此，既使工傷是由第三人侵權(quán)引起的也應(yīng)當認定為工傷。但是《工傷條例》以及其他法律法規(guī)并沒有規(guī)定當事人只能選擇其中一種救濟方式。所以，工傷職工當然有權(quán)同時選擇兩種救濟方式，維護自身的合法權(quán)益。

第三，實行相加模式，允許受害職工雙重請求權(quán)，是法律的制裁目的之所在。工傷保險與人揣損害賠償責任，雖然主要的功能是補償或者賠償受害職工的損失，但它們還有制裁功能，即對用人單位進行制裁，促使其提供更安全的工作場所、工作設(shè)施、工作條件，同時對負有責任的第三人也是一種制裁，促使其提高自身注意義務(wù)，改善自身設(shè)施。如果不實行相加模式，即使實行補充模式，都無法完全達到制裁目的，容易使用人單位可以推卸責任，使得負有責任的第三人逃避義務(wù)。

第四，第三人侵權(quán)造成他人身體傷害的應(yīng)當承擔賠償責任，這是侵害人的民事責任，同時也是受害人的民事權(quán)利，侵害人與被害人之間形成的是一種民事法律關(guān)系。我國的《民法通則》第九十八條規(guī)定，公民享有生命健康權(quán)，第一百一十九條規(guī)定，侵害公民身體造成傷害的，應(yīng)當賠償醫(yī)療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用；造成死亡的，并應(yīng)當支付喪葬費、死者生前扶養(yǎng)的人必要的生活費等費用。因此，第三人侵害他人身體造成傷害的，被侵害人依法享有獲得賠償?shù)臋?quán)利。

第五，職工發(fā)生工傷后享有工傷待遇是法律賦予的權(quán)利，也是保險機構(gòu)和用人單位法定的義務(wù)，扣減工傷保險待遇的做法是沒有法律依據(jù)的。我國的《勞動法》第七十三條規(guī)定，“勞動者在因工傷殘或者患職業(yè)病的情形下，依法享受社會保險待遇”?！豆麠l例》第二條規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)的各類企業(yè)、有雇工的個體工商戶應(yīng)當依照本條例規(guī)定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工繳納工傷保險費。中華人民共和國境內(nèi)的各類企業(yè)的職工和個體工商戶的雇工，均有依照本條例的規(guī)定享受工傷保險待遇的權(quán)利”。

另外，《工傷條例》第五章專門對工傷保險待遇的具體內(nèi)容作了明確的規(guī)定。如果職工發(fā)生工傷事故并依法認定為工傷的，那么工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)和用人單位就應(yīng)當按照《工傷條例》第五章的規(guī)定給付相應(yīng)的工傷保險待遇。工傷職工與工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)之間就工傷保險待遇問題形成的是一種行政法律關(guān)系。這與工傷職工與侵害人之間形成的民事法律關(guān)系是完全不同的。作為給付工傷保險待遇的工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)應(yīng)當按照法律的規(guī)定支付保險待遇，沒有法律規(guī)定的情況下，是不能減少法律規(guī)定的工傷保險待遇的，否則就是不合法的。如果用人單位沒有參加工傷保險，職工發(fā)生工傷，按照《工傷條例》第六十條規(guī)定，用人單位應(yīng)當承擔《保險條例》規(guī)定的全部工傷保險待遇（包括本應(yīng)由工傷保險基金負擔的部分）。這是以行政法規(guī)的形式，確立了用人單位未參加工傷保險時對工傷職工應(yīng)承擔工傷保險待遇的義務(wù)。用人單位也不得以侵權(quán)第三人賠償了相關(guān)費用而拒絕支付相應(yīng)的工傷保險待遇。第五，法律并沒有賦予工傷保險機構(gòu)和用人單位對侵害人享有代位求償權(quán)，因此不得要求勞動者先向侵害人索賠后才能申請保險待遇。

《工傷條例》及其他法律并沒有賦予保險機構(gòu)和用人單位對因侵權(quán)引起工傷的侵害人享有代位求償權(quán)，工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)不能要求工傷職工必須先向侵害人索賠后才能申請工傷保險待遇，也不能從工傷職工應(yīng)享有的保險待遇中扣減其從侵害人處獲得賠償款項。目前，一些地方政府在制定貫徹《工傷條例》的實施意見中，規(guī)定如有第三方責任賠償?shù)牟糠郑萌藛挝换蛏鐣ｋU經(jīng)辦機構(gòu)不再支付相關(guān)待遇。這樣的規(guī)定同樣沒有法律依據(jù)，與《工傷條例》的規(guī)定相抵觸，侵害工傷職工依《工傷條例》獲得工傷保險救濟的權(quán)利。

三、我國工傷事故立法的不足及改進意見

1、我國工傷事故立法的不足

（一）我國現(xiàn)行工傷法律體系在處理與其他人身損害賠償?shù)年P(guān)系上，立法上不統(tǒng)一，行政法規(guī)與司法解釋相沖突，各地地方性法規(guī)也相沖突，導致適用法律的困難；

（二）傷保險待遇與其他民事賠償標準不協(xié)調(diào)，工傷保險待遇標準遠低于民事賠償標準。實際工傷發(fā)生后，其搶救與治療其損失項目與司法解釋規(guī)定的人身損害賠償沒有任何區(qū)別，其喪失勞動能力，無法斷續(xù)工作可能的后果也沒有兩樣，但《工傷保險條例》規(guī)定的賠償項目以及賠償標準比人身損害司法解釋規(guī)定要少得多與低得多。這就意味著已有就業(yè)或有收入的要比沒有就業(yè)的人在損害發(fā)生的獲得賠償救濟要少得多，這忽視了社會保障的整體職能，忽視了勞動者在就業(yè)過程中對社會作出相應(yīng)貢獻，勞動者的社會價值反映較低，勞動者的生命權(quán)、健康權(quán)的社會保障也隨之被貶。目前《工傷保險條例》適用范圍是企業(yè)職工與個體從業(yè)者，這些問題突出顯露出立法者對這塊群體的重視程度與保護力度。

　?。ㄈ┥绫＝y(tǒng)籌地區(qū)之間的賠償幅度差距，這點《解釋》更為明顯，除此之外，《解釋》還存在城市居民與農(nóng)村人口、農(nóng)民工與城市職工之間較大差距。這點雖然是國情現(xiàn)狀，理順與協(xié)調(diào)都存在較大難度，但法律上顯現(xiàn)出了巨大的不公平問題值得立法者充分重視。

（四）從最高人民法院將工傷賠付納入人身損害賠償?shù)淖鞣▉砜矗砻鞴r付屬于人身損害賠償范疇，而不是勞動者的勞動福利（參保才是職工福利之一），只是在具體操作上司法解釋將這一塊具體賠付事項與賠償項目、賠償標準均列入社保工傷保險賠付解決范圍，而不能進行人身損害賠償訴訟。同時實現(xiàn)工傷保險賠付，也表明工傷責任單位承擔了賠償責任，只是通過社保制度與機構(gòu)實現(xiàn)了風險轉(zhuǎn)移。而《工傷保險條例》不論從立法精神、賠償項目與賠償標準仍表現(xiàn)出的是一種福利性的補助制度，《工傷保險條例》以及各地規(guī)范性文件中均使用“工傷保險待遇”一詞證明了這點。另一方面，從工傷保險繳費責任由用工（用人）單位承擔這點來看，工傷賠付費用表面上來源于用工單位，這項支付實質(zhì)取之于勞動者的勞動報酬，勞動者自己掏腰包購買保險，發(fā)生工傷或事故時本應(yīng)獲得所購保險相對的賠償，但按照司法解釋的規(guī)定，受害人不能獲得除《工傷保險條例》外的賠償，顯然有失公平。

2、針對上述立法上的不足筆者建議在立法上進行如下完善：

（一）發(fā)生工傷事故時，如果系用人單位或者職工的原因造成的，在立法上應(yīng)實行補充模式，確立以“工傷保險責任為主導， 以人身損害賠償責任為補充”的工傷事故賠償原則；如果工傷事故是由于用人單位以外的第三人的侵權(quán)而引起的。在立法上應(yīng)實行相加模式，即在受害職工從工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)或者未參加工傷保險的用人單位處獲得相應(yīng)工傷保險待遇后，受害職工依然有權(quán)向?qū)鹿拾l(fā)生負有責任的第三人請求人身損害賠償責任。做到在立法上更充分保障受害職工的合法權(quán)益；

（二）建議立法機關(guān)適時修訂《工傷保險條例》中的工傷保險待遇規(guī)定，提高工傷保險待遇的標準，使其與侵權(quán)損害賠償相協(xié)調(diào)，增加的賠償部分可通過提高工傷保險費率和實施工傷再保險來解決；

（三）減少社保統(tǒng)籌地區(qū)之間的賠償幅度差距，真正體現(xiàn)社會公平；

（四）清理與《工傷保險條例》抵觸的規(guī)定，以維護法制的統(tǒng)一和尊嚴。

注釋：

①林嘉：《社會保障法理念、實踐、創(chuàng)新》，中國人民大學出版社2002版，第243頁。

②楊立新：《簡明類型侵權(quán)法講座》，高等教育出版社2003版，第244頁。

③楊立新：《工傷事故認定和法律適用》，載《法律適用》2003年第11期

參考書目：

1、王榮《工傷事故與第三人侵權(quán)競合的法律適用問題》 　

2、徐純志《工傷事故責任與雇員受害賠償責任辯析》

3、楊立新《侵權(quán)法論》，人民法院出版社，2005年10月第一版。