監(jiān)護制度已為我國民法所確立，而大多數(shù)監(jiān)護法律關系存在于婚姻家庭關系中。婚姻法作為調整婚姻家庭關系最重要的法律，應當對民法

確立的監(jiān)護制度進一步做出具體、明確的規(guī)定。本文從一則具體案例，引出人們在審判實踐中對撫養(yǎng)與監(jiān)護、監(jiān)護人、監(jiān)護權人與監(jiān)護權的分

歧認識，再從監(jiān)護的概念、特征、內容到設立監(jiān)護制度的立法宗旨等方面，闡述和辨析撫養(yǎng)與監(jiān)護、監(jiān)護權、監(jiān)護權人與監(jiān)護人等法律概念的

區(qū)別，進而分析婚姻法的立法瑕疵，并為進一步修改完善婚姻法提出了四點具體建議。文章結論認為，從法律保護弱者的職能來講，國家應當

為父母離異的未成年子女提供更加完備的法律制度?！痘橐龇ā窇鞔_父母監(jiān)護子女的法律事實，以便更好地與《民法通則》中設立的監(jiān)護

制度相銜接，以之規(guī)范監(jiān)護行為，調整監(jiān)護關系，更好地保護監(jiān)護人和被監(jiān)護人的合法權益，實現(xiàn)立法本意。

關鍵詞：撫養(yǎng)　　監(jiān)護　　監(jiān)護權　　監(jiān)護人　　未成年子女 立法瑕疵　　

一、問題的提出

在現(xiàn)實生活中，婚姻家庭關系包含大量的監(jiān)護法律關系。審判中該類糾紛也時有發(fā)生。請看如下案例：

原告張靜，女，1962年10月10日生，教師。

被告陳峰，男，1963年10月26日生，中國人民解放軍現(xiàn)役軍官，駐黑龍江省黑河市。

原告張靜與被告陳峰于1988年2月26日結婚，1989年4月21日生育女兒陳彥青。1995年4月21日原告與被告協(xié)議離婚，女兒陳彥青由陳峰撫養(yǎng)

教育。因陳峰當時在黑龍江省黑河市部隊服役，不能履行對陳彥青的管理、教育的監(jiān)護義務，當日雙方又達成《補充協(xié)議》如下：“女兒陳彥

青歸陳峰，因其服現(xiàn)役，暫不具備撫養(yǎng)條件，現(xiàn)由張靜代為撫養(yǎng)，在此期間陳峰每月按現(xiàn)在物價出撫養(yǎng)費120元。在條件成熟時，陳峰可隨時接

回身邊撫養(yǎng)。”后陳峰不按協(xié)議給付撫養(yǎng)費，其女兒陳彥青于1997年9月又回到易縣大龍華鄉(xiāng)西河北村其祖母家生活。因西河北村與被監(jiān)護人所

在野里店小學相距較遠，上學不方便，加之祖母身體有病，故陳彥青于1999年8月不再去學校上學。其祖母打電話告訴張靜，張靜便于1999年11

月27日將陳彥青接到身邊，于次月初在易縣第二小學入學。并于1999年12月6日訴至法院，要求變更陳峰對陳彥青的監(jiān)護，由自己對陳彥青進行

監(jiān)護。

庭審中，陳彥青表示愿隨其母張靜生活。

法院審理后認為，被告陳峰現(xiàn)在部隊服役，不能更好地對其女兒陳彥青履行管理、教育等監(jiān)護義務，隨原告生活更有利于陳彥青的健康成

長，且庭審中陳彥青表示愿隨其母張靜生活。原告請求監(jiān)護陳彥青應予以準許。故依照《中華人民共和國民法通則》第18條第2款及有關民事法

律政策的規(guī)定，按特別程序于2000年6月5日做出如下判決：

變更原告張靜為陳彥青的監(jiān)護人。

判決后被告陳峰不服，提出申訴。法院經審查后認為本案不屬于適用特別程序審理的案件，適用特別程序審理屬于適用程序錯誤。故依照

《中華人民共和國民事訴訟法》第177條第1款、第183條的規(guī)定，做出裁定：由本院另行組成合議庭進行再審。再審期間，中止原判決的執(zhí)行。

法院按普通程序再審后，所查明的事實與原審沒有出入。只是認為，原、被告雙方所簽訂的《補充協(xié)議》，雖系陳峰起草，但經張靜簽字

同意，是雙方真實意0思表示，應按協(xié)議履行；陳峰不按時給付撫養(yǎng)費，應通過法律途徑追索；婚生女兒陳彥青不因父母離婚而改變其任何一方

對其撫養(yǎng)、監(jiān)護的責任，原判決以陳峰不盡撫養(yǎng)義務變更監(jiān)護權不妥；原審判決適用特別程序，屬于適用法律錯誤。故依照《民法通則》第130

條、184條、最高人民法院《關于適用民事訴訟法若干問題的意見》第201條規(guī)定，于2001年1月9日做出如下判決：撤銷本院（1999）易民特字

第03-130號民事判決書；駁回原審原告張靜變更監(jiān)護權的訴訟請求。

此案便是一起典型的夫妻離婚后，子女隨一方生活，而另一方要求變更子女原來的監(jiān)護關系，由自己對子女進行監(jiān)護的案件。初審判決和

再審判決所依據的基本事實相同，但由于對相關法律概念存在認識上的不同，導致判決結果迥異。堪稱我國民法學專家的楊洪逵先生對此案進

行評析認為：根據《民法通則》第16條第1款關于“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人”的規(guī)定，父母離婚并不影響父母雙方仍為未成年人的

監(jiān)護人，均仍應“履行監(jiān)護職責，保護被監(jiān)護人的人身、財產及其他合法權益” ，所改變的只是父或母哪一方為與未成年人一起共同生活的實

際撫養(yǎng)人。撫養(yǎng)關系可以變更，但監(jiān)護關系不能變更，況且在父母之間也不發(fā)生變更監(jiān)護人的問題。 但是，也有人認為，父母撫養(yǎng)未成年子女

是法定義務，并不因父母離婚而改變，不應存在撫養(yǎng)關系的“變更”問題。夫妻離婚后，未與未成年子女共同生活的一方向人民法院起訴，要

求子女隨自己生活，主張的不應是撫養(yǎng)權；變更的也不應是撫養(yǎng)關系。

在理論界，不少學者對監(jiān)護和撫養(yǎng)不作區(qū)分，認為“夫妻離婚后，撫養(yǎng)子女的一方單方變更未成年子女的姓氏，對方要求恢復該子女的原

姓氏，法院處理這類糾紛時一般以民法通則第99條、婚姻法第16條以及最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具

體意見》第19條的規(guī)定為依據?！?對此，楊洪逵先生認為，處理離婚父母關于未成年子女姓氏變更的問題，“一與未撫養(yǎng)子女的一方是否盡撫

養(yǎng)義務、是否關心子女無關”。 且不說監(jiān)護與撫養(yǎng)有著實質區(qū)別，單就“未撫養(yǎng)子女”與“盡撫養(yǎng)義務”中兩個“撫養(yǎng)”，內涵就不一致。既

然“未撫養(yǎng)子女”，又談何“盡撫養(yǎng)義務”？此種說法似有自相矛盾沖突之嫌。

在立法上，最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干意見》第15條規(guī)定：“離婚后，一方要求變更子女撫養(yǎng)關

系的，……應另行起訴?！痹诖藯l款中，甚至也有“變更子女撫養(yǎng)關系”之說。

那么，究竟在父母離婚后，對未成年子女的撫養(yǎng)關系能否變更？對子女的監(jiān)護關系能否變更？未成年子女原來隨一方生活，另一方認為隨

自己生活對子女更為有利，向人民法院起訴要求子女隨自己生活時，主張的是撫養(yǎng)權，還是監(jiān)護權？所變更的是撫養(yǎng)關系，還是監(jiān)護關系？由

于婚姻法在立法時回避了監(jiān)護問題，不能從立法角度明確監(jiān)護與撫養(yǎng)，監(jiān)護權、監(jiān)護權人與監(jiān)護人等法律概念的區(qū)別，引起司法認識上的不統(tǒng)

一，導致審判實踐中的困惑。因此很有必要對此問題作一番探討。本文試圖從我國監(jiān)護法律制度的概念、特征、內容，監(jiān)護制度的立法宗旨等

方面，明確撫養(yǎng)與監(jiān)護，監(jiān)護權、監(jiān)護權人與監(jiān)護人等相關法律概念的區(qū)別，進而分析《婚姻法》在設立監(jiān)護制度方面的立法瑕疵，為進一步

修改《婚姻法》建言獻計。

二、我國的監(jiān)護法律制度概述

所謂監(jiān)護，是指對無民事行為能力人、限制民事行為能力人的人身、財產及其他合法權益進行監(jiān)督和保護的法律制度。依法對無民事行為

能力人和限制民事行為能力人的人身、財產及其他合法權益進行監(jiān)督和保護的人是監(jiān)護人，被監(jiān)督保護的人是被監(jiān)護人。

我國《民法通則》規(guī)定的監(jiān)護，是指“對一切未成年人和無民事行為能力人和限制民事行為能力人的人身、財產及其他合法權益進行監(jiān)督

和保護”， 是廣義的監(jiān)護。英美法系的多數(shù)國家采用此體例。另外，大陸法系多數(shù)國家采用狹義的監(jiān)護，即指對不在親權下的未成年人和限制

民事行為能力人或無民事行為能力人的人身及財產權益進行監(jiān)督和保護。 采用狹義監(jiān)護制度的國家認為，監(jiān)護作為一種法律關系，是在特定條

件下發(fā)生的，“通常地于未成年人設置監(jiān)護，是以無親權者或者親權人喪失親權為根據”。 我國現(xiàn)行的民事立法故意回避了親權制度，將親權

和監(jiān)護合二為一。有的國家還對無民事行為能力人設立監(jiān)護制度，而對限制民事行為能力人設立保護制度。如《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1199條

規(guī)定了對監(jiān)護和保護所應分別適用的法。我國的民事立法沒有監(jiān)護、保護之分。

監(jiān)護具有如下特征：一是被監(jiān)護人必須是無民事行為能力人或限制民事行為能力人。我國現(xiàn)行法律規(guī)定，被監(jiān)護人包括未成年人和成年精

神病人兩類。二是監(jiān)護人必須具有監(jiān)護能力，也就是說監(jiān)護人必須是完全民事行為能力人，并具有監(jiān)督和保護被監(jiān)護人的實際能力。三是監(jiān)護

關系是一種身份關系，監(jiān)護人須有一定的身份資格，即與被監(jiān)護人之間有一定的親屬關系或其他特定關系。四是監(jiān)護是一種法律制度。監(jiān)護人

的范圍由法律規(guī)定，監(jiān)護人的設立經法定程序；監(jiān)護的內容由法律規(guī)定；監(jiān)護關系具有法律效力，當事人不得自行變更或解除；監(jiān)護人不履行

監(jiān)護職責或履行不當，應當承擔相應的法律責任。

《民法通則》第14條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人是他的法定代理人?！钡?8條規(guī)定：“監(jiān)護人應當履行監(jiān)

護職責，保護被監(jiān)護人的人身、財產及其他合法權益，除為被監(jiān)護人的利益外，不得處理被監(jiān)護人的財產?！薄痘橐龇ā返?3條規(guī)定：“父母

有管教和保護未成年子女的權利和義務。在未成年子女對國家、集體和他人造成損害時，父母有賠償經濟損失的義務?！备鶕陨戏梢?guī)定，

監(jiān)護人的職責應當包括：保護被監(jiān)護人的合法權益，包括人身權利和財產權利。被監(jiān)護人依法享有法律賦予公民的各項人身權利，如生命健康

權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權等等。監(jiān)護人應當尊重被監(jiān)護人的人格權利，同時必須保護被監(jiān)護人的人身權利不受他人侵害。在遇到

侵害被監(jiān)護人的人身權益時，要積極地依法采取制止措施或保護措施。被監(jiān)護人的財產權利包括其特有的財產和依法應當取得的財產。監(jiān)護人

應當妥善管理和保護這些財產，雖可合理使用，但非為被監(jiān)護人的利益，一般不得處分，屬于用益物權范疇。照顧被監(jiān)護人的生活，對其進行

管理和教育。日常生活中，監(jiān)護人應當給予被監(jiān)護人以必要的關心、照料和安排，以滿足其日常衣、食、住、行的需求。同時應當對被監(jiān)護人

進行管理和教育，保證未成年人的身心健康成長和精神病人的康復及正常生活。代理被監(jiān)護人進行民事活動，承擔民事賠償責任。由于被監(jiān)護

人的年齡、智力或健康狀況的因素，完全不能或者不能完全以自己的行為獨立進行民事活動，享有民事權利、承擔民事義務，必須由其監(jiān)護人