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寧波
銀行職員以欺詐手段侵吞資金的行為如何定性
案情：
張某系儲蓄所信貸員，其利用職務上的便利擅自將自己負責掌管的儲戶資金９００萬元劃出，占為己有。經(jīng)查，張某為了使劃出的資金在賬面上手續(xù)齊全，私刻了儲戶的印鑒章、以儲戶的名義偽造了本票。
分歧：
對于本案，第一種觀點認為，張某使用偽造的本票進行金融票據(jù)詐騙行為，符合票據(jù)詐騙罪的特征，這一行為性質(zhì)不受其利用職務便利的影響；第二種觀點認為，張某構成職務侵占罪與票據(jù)詐騙罪的想象競合犯或者法條競合；第三種觀點認為，張某屬于偽造金融票證罪與職務侵占罪的牽連犯，張某偽造本票的目的在于職務侵占，按照牽連犯從一重罪處斷的原則，對張某應以偽造金融票證罪定罪處罰。
評析：
第一，認定職務犯罪，最關鍵的就是看行為人是否利用了職務上的便利實施的。因為在職務犯罪中，行為方式可以是侵吞、竊取和騙取等，正如有學者指出的一樣，“職務侵占罪的犯罪構成，應當理解為一種特殊的盜竊、詐騙、侵占犯罪構成”，刑法第二百七十一條雖然將職務侵占罪的客觀行為描述為“利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有”，但是，從刑法對職務侵占罪和貪污罪的規(guī)范描述進行系統(tǒng)解釋，毫無疑問，職務侵占罪在客觀行為上應與貪污罪一致。因而，職務侵占罪與盜竊罪、詐騙罪等罪，其行為方式可能相似，區(qū)別在于應當看行為人是否利用了行為人職務上的便利。行為人利用職務上的便利，實施了竊取、欺詐等手段，取得單位資金，應當認定為職務犯罪，不能因為“從一重處罰”而對其定為盜竊罪或詐騙罪等罪。
其次，應當甄別“利用職務上的便利”和“利用職務形成的便利條件”，利用職務上的便利，是指行為人的職務性質(zhì)具有負責、分管、實施該種行為，換言之，其本人的職務是主管這一業(yè)務，如銀行信貸員本身就是審核貸款等業(yè)務，若其利用欺詐手段取得貸款，如案例中的張某采用欺詐手段獲得銀行資金，此時，應當認定為利用職務上的便利。而利用職務便利的條件，是指行為人并未利用其職權，而只是利用了職務形成的便利條件，那么不能認定行為人利用了職務上的便利，如某銀行工作人員，并不是負責信貸審核業(yè)務的，如果其偽造了金融憑證，利用職務上便利條件，交由信貸審核人員，由于是同一單位，其他人員審核不嚴，致使其犯罪得逞，那么，在這種情況下，行為人按其情況應當分別定為貸款詐騙罪或票據(jù)詐騙罪。
第三，職務侵占罪的犯罪構成本身是可以完全包容銀行職員利用職務進行金融詐騙的，所以，這種行為并不具有既符合職務侵占罪的構成，又同時符合金融詐騙罪的構成的特征。否則，必然造成罪數(shù)判斷標準的混亂，造成定罪量刑上的錯誤。因為如果把許多具有特定外延的犯罪構成人為地分割開來，都可以使一罪變成數(shù)罪，而這與罪數(shù)理論的宗旨是相悖的。事實上，如果將銀行職員利用職務進行金融詐騙的行為判斷為想象競合犯，那么深入下去，所有職務侵占行為、貪污行為都可以被認為是職務侵占罪或者貪污罪與盜竊罪、詐騙罪等罪的想象競合犯，而根據(jù)想象競合犯從一重罪處斷的原則進行處斷，那么職務侵占罪和貪污罪在刑法中就可能虛置。因為相比較而言，盜竊罪、詐騙罪和金融詐騙罪都是重罪，在肯定想象競合犯的前提下適用的就基本是盜竊罪和詐騙罪，而不可能是職務侵占罪了。
綜上所述，我們認為，對于銀行職員通過詐騙方法侵吞本單位或客戶資金的行為，應當掌握好以行為人是否利用職務上的便利為基本標準，從而分別認定為職務侵占罪和金融詐騙罪。凡是行為人主要利用職務上的便利實施的侵吞行為，都應當以職務侵占罪定罪處罰，而不能因為行為人在職務犯罪中使用了金融詐騙的手段，就以處罰較重的金融詐騙罪定罪處罰，就如本文中例舉的張某，應當是構成職務侵占罪。反之，若是行為人沒有利用職務便利只是利用職務形成的便利條件，則應以金融詐騙罪定罪處罰。
問題在于，普通人員實施貸款詐騙、票據(jù)詐騙等行為尚且構成貸款詐騙罪、票據(jù)詐騙罪，處刑最高可至無期徒刑甚至死刑；而銀行職員利用其職務便利進行金融詐騙行為危害更大，卻反而不能以金融詐騙罪定罪處罰，只能以最高法定刑為十五年有期徒刑的職務侵占罪定罪處罰，這種處理有失刑罰的公平。我們認為，既然現(xiàn)有刑事法律的規(guī)定是這樣，那么我們應當恪守法律規(guī)定，罪刑法定是刑法的基本原則，不能違背，只能期待通過立法不斷完善予以調(diào)整。
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