淺談在國際互聯(lián)網中的合理使用他人作品 河南許昌求是律師事務所徐子敬 　　國際互聯(lián)網的出現(xiàn)和發(fā)展為人類未來的生活開辟了新的空間，在 全球知識經濟浪潮的推動下，我國網絡市場也迅速擴大，網民數(shù)量激 增。而國際互聯(lián)網上的信息產品幾乎都涉及知識產權問題，它們和傳 統(tǒng)意義上的知識產權保護相比又有了許多新的特點，致使司法機關在 處理這方面的糾紛時束手無策。因此，加強對知識產權在網上保護的 研究，已成為當務之急。鑒于網上知識產權保護所涉及的法律問題繁 雜、新奇、深奧，筆者只能根據(jù)自己對著作權的理解并結合自己上網 的實踐，僅就網上合理使用他人作品的問題發(fā)表管見，以拋磚引玉。 　　一、傳統(tǒng)作品的數(shù)字化 　　作品的數(shù)字化就是依靠計算機技術把各種形式的傳統(tǒng)（即非數(shù)字 的）作品輸入計算機系統(tǒng)并轉換成二進制數(shù)字編碼，通俗地說就是利 用鍵盤、掃描、錄音等各種方法將作品信息輸入電腦，進行組織、加 工、儲存，根據(jù)需要再把這些數(shù)字化了的信息還原成原來的作品形式 。數(shù)字化是作品能夠被輸入計算機進而上網傳送的前提條件，當然也 需要一定的勞動。因此，在實踐中就存在一些諸如：以數(shù)字編碼形式 表達的作品是否能夠受到著作權保護、將傳統(tǒng)作品數(shù)字化的勞動本身 是否屬于創(chuàng)作行為、將傳統(tǒng)作品數(shù)字化的權利是否只能由著作權人享 有等等問題。 　　對于上述問題，雖然法律沒有直接規(guī)定，但根據(jù)各國立法對作品 的普遍解釋來看，一項作品能夠享有著作權的必要條件是具有獨創(chuàng)性 或原創(chuàng)性，而作品的數(shù)字化形式只不過是對傳統(tǒng)作品的原有形式進行 數(shù)字化轉換的結果。這種轉換過程不管是由機器完成還是手工方法完 成，都談不上有什么創(chuàng)造性。這也正是打字員與創(chuàng)作者的區(qū)別所在。 對此應當說明的是，隨著數(shù)字化技術的提高，許多作品是采用“無紙 化”操作方法直接成為數(shù)字化了的作品。此類作品雖然一開始就沒有 以傳統(tǒng)作品的形式存在過，但它只要具有獨創(chuàng)性并能以有形形式復制， 就符合我國《著作權法實施條例》 第2條對作品所規(guī)定的定義。由此 可見，作品的數(shù)字化過程不會對原作賦予新的創(chuàng)造性，進而不會產生 新的作者，其著作權仍然屬原作者所有。只要一項作品具有獨創(chuàng)性， 無論是該作品的原有形式還是其數(shù)字形式，都應該享有著作權。如果 有人擅自復制一項作品的數(shù)字形式，就像擅自復制其原有形式一樣， 都是侵害該作品著作權的行為，應該承擔一定的法律責任。 　　另外，把一項傳統(tǒng)作品轉換成數(shù)字表達形式，也會成為以后進一 步利用該作品以獲得各種利益打下的基礎，甚至可以理解為已經是在 使用該作品的一種方式。但是，在沒有超過我國《著作權法》第22條 規(guī)定的合理使用范圍或私自將他人作品上網之前，僅僅為了個人欣賞 查閱方便或其它非惡意的數(shù)字化（比如為了熟悉鍵盤、演練輸入速度 ），都不應視為對他人著作權的侵犯，當然也就不必征得著作權人的 同意。 　　二、將網上的作品下載 　　在國際互聯(lián)網上，數(shù)字形式的作品通過信息高速公路就能夠直接 傳送到擁有聯(lián)網計算機的千家萬戶。絕大多數(shù)用戶接收這種數(shù)字形式 作品的目的通常是欣賞。在用戶“看”和“聽”時，必然要把這些作 品從網絡上下載到自己計算機的隨機存儲器或磁盤里。對于這種下載 過程是否構成著作權法所指的復制行為、是否屬于合理使用的范圍， 在學術界尚有爭議。復制是版權法中最基本的概念，而復制權又是著 作權和相關權的核心，它使得著作權人可以授權任何人或阻止任何人 復制受保護的作品。復制的定義在各國版權法中都不盡相同，《伯爾 尼保護文學藝術作品公約》第9條第1款規(guī)定作者“享有授權以任何方 式或以任何形式復制這種作品的專有權”，這是一種廣義的說法，它 應該涵蓋各種已知和未知的復制方式，當然也包括上述從網絡上下載 的復制方式；但公約第9條第2款卻又規(guī)定：“本同盟成員國法律得允 許在某些特殊情況下復制上述作品，只要這種復制不與作品的正常使 用相沖突也不致無故侵害作者的合法利益?！边@是公約中最易引起爭 議的條款之一，不同國家對此有不同解釋。我國《著作權法》第52條 規(guī)定，復制是“指以印刷、復印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、 翻拍等方式將作品制作一份或者多份的行為”。雖然上述規(guī)定中沒有 明確例舉下載這種行為，但其是否應隱含在“等方式”的無窮例舉中 呢？對此，筆者認為：如果用戶將作品下載并存儲在任何一個脫離計 算機的數(shù)字存儲器（比如光盤、軟盤等）中就構成復制；而如果僅僅 利用顯示器對網上作品進行瀏覽，或下載存儲在計算機的內存或硬盤 上，則不應構成復制。因為這種行為可能只是將作品短暫地存儲在電 腦存儲器內，如果不通過網絡傳輸則只能在同一的計算機上顯示，如 果停電或關機則這種內存復制就毫無意義，不會對著作權人復制權的 有效行使構成任何威脅；而如果將作品下載存儲在可以同下載該作品 的計算機分離使用的數(shù)字存儲器上，則可能形成永久保存，也可以不 通過網絡而在其它計算機中顯示、播放，對著作權人復制權的有效行 使也會形成更大的威脅。 　　三、將他人的作品輸入網上 　　在國際互聯(lián)網上，人們很容易地就能將一個數(shù)字化作品從一臺計 算機傳送到另一臺甚至更多的其它計算機內。這種傳輸一旦完成，雖 然原始拷貝仍保存在發(fā)送方的計算機內，但該拷貝的復制件已經被輸 送到用戶的一臺甚至更多的計算機存儲器中。從這個意義上講，網上 傳輸?shù)男袨閼斠暈橹鳈喾ㄒ?guī)定的發(fā)行行為。因此，如果說僅僅將 他人的作品輸入單機存入硬盤（或軟盤）視為合理使用的話，而通過 網絡將該作品在網上傳輸或存放在自己固定的網絡站點（信息發(fā)布欄） 上供他人訪問、使用，就應具體分析、另當別論了。比如國內的某大 學生私自將他喜愛的他人作品和同學尚未發(fā)表的詩歌通過國際互聯(lián)網 發(fā)送給美國的朋友能否認定為合理使用呢？再比如法國一家信息咖啡 店老板未經作者和出版者同意，將揭露前總統(tǒng)密特朗私人生活的禁書 《大秘密》輸入互聯(lián)網后，曾在法國引發(fā)了關于侵犯著作權和隱私權 的激烈爭論。筆者在上網實踐中也經常看到有些站點隨意將他人的傳 統(tǒng)作品輸入上網或存入自己的網頁，以吸引他人訪問。而這些上網他 人作品的行為顯然都沒有征得著作權人的同意，比如在1997年的一次 關于電子報刊的發(fā)展研討會上，一家頗有實力報社的代表稱：他們的 報紙尚未上因特網，而網上已有他們報紙的文摘，并使用報紙的報頭 字樣（見《法制日報》 1998年5月25日第七版，劉少文著《意欲極目 需上層樓看報界步入網絡空間》一文）。而現(xiàn)實生活中，類似這 樣在網上遭遇李鬼的情況又何止一家呢？而如果要征得著作權人的同 意，在與著作權人協(xié)商作品使用費（稿酬）時，通過什么途徑找到著 作權人、費率按什么計算、發(fā)行量又怎么統(tǒng)計？等等問題也都需要進 一步探討。 　　四、網上使用作品的合理性判斷 　　合理使用是在法律規(guī)定的條件下直接無償使用已發(fā)表的有著作權 作品，而無須經著作權人許可的著作權財產權限制制度。各個國家的 著作權法都規(guī)定了作品的合理使用，并以此作為對著作權人財產權利 的一種限制，我國著作權法第22條也明確規(guī)定，“在下列情況下使用 作品，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓 名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利”并 具體列舉了12種合理使用的情況，但在國際互聯(lián)網上怎樣才算合理使 用卻至今沒有法律規(guī)定。那么，在網上對某一作品的使用究竟是否合 理應當怎樣判斷呢？筆者結合《著作權法》第22條規(guī)定的條件提出以 下幾個界限和標準： 　　1、 使用的作品必須是已經發(fā)表的作品。決定作品是否發(fā)表，只 能是作者單獨行使的權利，不存在他人合理使用的問題。因此，沒有 發(fā)表的作品就沒有合理使用的余地。當然，這里的發(fā)表不僅包括傳統(tǒng) 意義上的發(fā)表，也應包括網上的發(fā)表。應當說只要網民在浩瀚的網頁 上能夠訪問到某作品，說明該作品肯定已經在網上，就應視為該作品 已經在網上發(fā)表，可以作為合理使用的對象。至于該作品被送上網的 背景是作者本人自愿上載，還是他人已經侵犯了真正作者的發(fā)表權， 將他人尚未“發(fā)表”（或根本不想發(fā)表）的作品傳輸上網，對網民來 講，沒有辦法也沒有義務了解。因此，對使用者來講，不得以合理使 用為名隨意上載他人作品，而對已經上網的作品可以享受合理使用的 權利。 　　2、 使用作品的行為必須尊重該作品的人格權。合理使用僅僅是 法律對著作權中的財產權內容的限制，而對作者的人格權內容則任何 人也不能限制。因此，在合理使用中必須尊重作者的人格權，不得破 壞和丑化作品，比如保持作者署名和作品本身的同一性、準確標明作 品的名稱、出處等等。對此應當說明的是，對傳統(tǒng)作品標明出處只需 要標明哪個書報雜志頁碼版面即可；而引用網上的作品則只能用域名 、網頁、網址、站點、電子信箱的名稱或代碼等方法來表示作品的出 處。 　　3、 使用他人作品的目的和性質必須體現(xiàn)法律政策向公共利益和 特殊弱者利益的傾斜。具體地講，合理使用必須限于個人使用、引用、 新聞使用、教學與科研使用、公務使用等目的，不得用于商業(yè)和贏利。 在現(xiàn)實生活中，對下載他人作品是否屬于合理使用比較容易判斷，而 對上載他人作品的目的和性質則不容易及時辨別。若在網上侵犯他人 的著作權，即使想有商業(yè)目的，也不可能象復制盜版書刊一樣能夠直 接贏利；因此有些網站經營者已經適應了信息時代與讀者即時交流的 要求，他們定期選擇一些精彩的作品存放在自己的站點供網民訪問。 讀者如果喜歡該作品，他們就會不斷地訪問存有該作品的頁面和站點， 以獲得最新的版本內容，訪問的人數(shù)達到一定的數(shù)量，該作品所在的 站點就具有了商業(yè)媒體的價值，這部分收入是傳統(tǒng)出版物所無法做到 的，其贏利的目的也不易被及時察覺。筆者在上網實踐中還發(fā)現(xiàn)，在 電影《泰坦尼克號》上演期間，某企業(yè)的站點將其劇照和主題歌《我 心依舊》存放在自己的網頁上，供網民下載、欣賞，并此地無銀三百 兩地在上面標注“無商業(yè)用途”。其廣告用意昭然若揭。另外，筆者 在網上也發(fā)現(xiàn)有些網頁雖然將他人擁有著作權的作品傳輸上網并加入 到自己的網頁中，但一時還很難看出有什么商業(yè)目的。比如《中國法 制第一站》（網址：http://www.nease.net/~lawno1/,對網站名稱用 書名號是否恰當尚有待探討）、《法律援助》（網址：http://www. nease.net/~yzh/）、《中國法官》（網址：http://www.nease.net/ ~ysxs/）等個人設置的站點，都把他人登載在《法學研究》、《中國 法學》、《人民司法》等刊物上的有代表性的學術論文掃描、存放在 自己的網頁上，同時標明了原作品的出處和作者；有的站點還分類設 置了《最新資料》、《法刊要目》、《典型案例》等欄目，將有些刊 物的目錄和精彩文章掃描、上網。這些行為顯然不屬于《著作權法》 第22條所列舉的：為了個人學習、引用、新聞、公務等使用目的，而 且從網頁設置的宗旨和網頁上的內容來看，不僅沒有贏利的目的（這 一點從“法律援助”網頁名稱的字面上也可以體現(xiàn)），而且還專門設 置了捐助他人的欄目和內容，當然，對上載的作品也肯定不會向著作 權人支付報酬。這些做法是否合理使用、究竟應當怎樣界定這些行為， 有待進一步商榷。 　　4、 使用他人作品的方法和范圍必須合理。首先，網上使用的方 法必須與使用的目的和宗旨相一致。比如用戶為了個人欣賞而將作品 從網上下載誰也無可非議；而聲稱為了個人使用，卻將他人作品上網 傳輸，這種極其特殊的“使用方法”無論如何也不能被公眾認同。其 次，合理使用必須把著作權人的著作財產權損失減少到最低限度。合 理使用制度本身就是以限制著作權人財產權為代價而設立的，合理使 用的范圍越大、次數(shù)越多，著作權人的經濟損失也就越大。因此，使 用人應當盡可能地減少著作權人的損失，比如在使用時盡量減少復制 的份數(shù)、對使用的復制品應當妥善保管，用完后收回或銷毀，不得向 他人提供等。另外，在小范圍的網上傳輸是否屬于合理使用的范疇， 尚存在爭議。擅自將他人的版權作品向公眾網絡傳輸固然是侵權行為， 但兩個私人之間在自己的電子信箱中用電子郵件互相發(fā)送他人的版權 作品是否屬于合理使用、作品僅僅在某企事業(yè)單位的內部網上傳輸或 某個人僅向某學校的內部網絡傳送他人的作品是否構成侵權？都需要 根據(jù)具體情況進行具體分析、判斷。因此，建議在修改《著作權法》 時對網上合理使用作品的范圍在第22條規(guī)定的12項內容的基礎上，結 合國際互聯(lián)網的特殊性作出更加具體、明確的規(guī)定。 　　五、國際互聯(lián)網的國際性對合理使用的沖擊 　　由于國際互聯(lián)網的觸角不斷向世界各地延伸，在互聯(lián)網絡上已沒 有國界，司法、行政管轄區(qū)域的界限也變得模糊。一件作品一旦上網 傳播，在全世界各個國家的各個角落都能訪問、查閱、并復制。而在 這些國家當中，有的沒有加入國際公約，各個國家的法律制度不一樣 ，對合理使用的判斷標準也不一致，不同國家各自依照本國法律適用 不同的判斷標準勢必引發(fā)國與國之間的侵權糾紛。另外，網絡的國際 化也為著作權人實現(xiàn)自己的權利帶來了困難。著作權人很難知道自己 的作品是否在被他人使用，由誰、在何處、怎么使用？更不知道該使 用是否合理？對此，我們應當從更深遠的角度對此有一個清醒的認識 建立信息高速公路的初衷和最終目標是把各種信息盡可能為人類 共享；而著作權法的內容則是平衡著作權人與作品使用人之間的利益。 對著作權人保護不足或保護過度，都不利于整個社會的進步和發(fā)展。 因此，如何協(xié)調各個國家著作權法的矛盾，怎樣平衡信息共享與控制 使用之間的關系，是研究和解決網上作品合理使用的新課題。 　　注：引自《互聯(lián)網世界》（1999年第4期）。 ?