作者：最高人民法院民二庭庭長 宋曉明 法官 朱海年 王 闖 張雪發(fā)布時(shí)間：2006-09-20 08:29:11

　　一、代位權(quán)問題

　　爭議主要集中在代位權(quán)的客體即其行使范圍。根據(jù)合同法第七十三條的規(guī)定，代位權(quán)的客體為到期債權(quán)。近年來，存在應(yīng)對代位權(quán)的客體基于目的性擴(kuò)張的原則進(jìn)行解釋、補(bǔ)充的觀點(diǎn)。該觀點(diǎn)認(rèn)為，從比較法角度而言，可代位行使的權(quán)利非常廣泛，可概括為“屬于債務(wù)人的權(quán)利”。我國代位權(quán)的行使范圍應(yīng)作廣泛理解，既應(yīng)包括債權(quán)也應(yīng)包括物權(quán)、物上請求權(quán)，既應(yīng)包括上述財(cái)產(chǎn)請求權(quán)，也應(yīng)包括有財(cái)產(chǎn)意義的形成權(quán)、有關(guān)財(cái)產(chǎn)保全行為（訴訟時(shí)效中斷）及可能影響債務(wù)人之責(zé)任財(cái)產(chǎn)狀況且不具有專屬性的訴訟權(quán)利。另有觀點(diǎn)認(rèn)為，審判中應(yīng)避免代位權(quán)擴(kuò)大的傾向。由于該制度是對合同相對性的重大突破，過分?jǐn)U大其適用范圍，將威脅基于合同相對性原則而產(chǎn)生的各項(xiàng)合同法律制度，導(dǎo)致債權(quán)人、債務(wù)人、次債務(wù)人之間的利益失衡，損害交易安全甚至物權(quán)法的穩(wěn)定。在我國，其為一項(xiàng)新制度，理論與實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)不夠豐富，不應(yīng)盲目擴(kuò)大其適用客體。

　　二、合同形式問題

　　結(jié)合合同法第十條、第二十二條、第二十五條、第二十六條的相關(guān)規(guī)定，可以認(rèn)為合同法實(shí)際上明確規(guī)定了一種獨(dú)立于口頭合同形式和書面形式之外的默示合同形式，此系合同法的新規(guī)定。法律的上述規(guī)定，是順應(yīng)交易形式的發(fā)展習(xí)慣而制定的，因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)生活中，大量存在著通過默示方式達(dá)成協(xié)議的情形，如自動售貨機(jī)、自動售票車、磁卡、房屋租賃合同的自動延期等。在司法實(shí)務(wù)中，我們?nèi)孕杓訌?qiáng)對該種合同形式的研究。

　　三、一般撤銷權(quán)的行使方式

　　實(shí)踐中，經(jīng)常存在當(dāng)事人在答辯時(shí)認(rèn)為合同顯失公平或存在欺詐而要求撤銷合同，卻不單獨(dú)提出撤銷權(quán)訴訟之情形，法院對其抗辯應(yīng)如何處理存在較大爭論。有觀點(diǎn)認(rèn)為，撤銷權(quán)必須以反訴的形式提出。如果允許以抗辯的形式行使撤銷權(quán)，那么在原告撤訴的情況下，法院因無法就被告的抗辯另行下判而出現(xiàn)法院對被告行使撤銷權(quán)不必處理的情形。同時(shí)，由于合同法賦予撤銷權(quán)人以主張變更、撤銷或合同有效的選擇權(quán)且只能選擇一種，若允許采取抗辯的形式，就會出現(xiàn)多種可能性，從而使撤銷權(quán)的行使和合同的效力處于不確定的狀態(tài)。此外，撤銷權(quán)在性質(zhì)上屬于確認(rèn)之訴，撤銷權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)單獨(dú)向法院或仲裁機(jī)構(gòu)提出。另有觀點(diǎn)認(rèn)為，無論是反訴還是抗辯，都是向法院主張行使撤銷權(quán)的形式，關(guān)鍵在于依據(jù)合同法第五十五條進(jìn)行審查時(shí)，其撤銷權(quán)是否存在已經(jīng)消滅的情形。因此，應(yīng)當(dāng)允許通過抗辯的形式主張一般撤銷權(quán)。

　　四、債務(wù)加入問題

　　實(shí)踐中，經(jīng)常出現(xiàn)第三人承諾或與債權(quán)人協(xié)議償還債務(wù)人的債務(wù)，形成與債務(wù)人共同償還債務(wù)的格局。這種情形的性質(zhì)目前法律沒有明確規(guī)定，因此，審判實(shí)踐引進(jìn)理論上“債務(wù)加入”概念對其性質(zhì)進(jìn)行界定。爭論問題主要有：

　　關(guān)于債務(wù)加入的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，有觀點(diǎn)認(rèn)為，在目前沒有法律明確規(guī)定的情形下，判斷一個(gè)行為的性質(zhì)時(shí)應(yīng)將其向法律已有規(guī)定最為接近的行為進(jìn)行推斷，因此，第三人與債權(quán)人未明確約定免除債務(wù)人義務(wù)的，除協(xié)議中的文字和履行行為可以推斷出不免除債務(wù)人義務(wù)的，視為免除債務(wù)人的義務(wù)。另有觀點(diǎn)認(rèn)為，由于權(quán)利的放棄必須明示，因此，第三人與債權(quán)人未明確約定免除債務(wù)人義務(wù)的，除協(xié)議中的文字和履行行為可以推斷出免除債務(wù)人義務(wù)的，視為不免除債務(wù)人義務(wù)。

　　關(guān)于債務(wù)加入的責(zé)任形式，有三種觀點(diǎn)：（1）債務(wù)加入的第三人加入到債務(wù)履行中完全屬于一種道德義務(wù)，沒有對價(jià)關(guān)系，其是否履行這種道德義務(wù)不受法律的約束，第三人不負(fù)民事責(zé)任。（2）目前我國法律對債務(wù)加入的形式和責(zé)任均未規(guī)定，因而不能定性為連帶責(zé)任，第三人應(yīng)與債務(wù)人負(fù)并列的清償責(zé)任。（3）由于第三人與債務(wù)人所承擔(dān)的是相同的、不分先后的償還責(zé)任，其性質(zhì)與連帶責(zé)任最為接近，因此，第三人應(yīng)與債務(wù)人負(fù)連帶責(zé)任。

　　關(guān)于第三人履行義務(wù)后向債務(wù)人追償，也有三種觀點(diǎn)：（1）如果第三人與債務(wù)人之間不存在協(xié)議，那么，第三人履行義務(wù)完全是其一種自愿行為，未經(jīng)債務(wù)人同意，債務(wù)人不負(fù)有向其支付的義務(wù)，第三人不能向債務(wù)人追償。（2）第三人為債務(wù)人償付義務(wù)后，債務(wù)人在沒有法律依據(jù)的情況下獲得了利益，符合民法通則中不當(dāng)?shù)美囊?，第三人可以不?dāng)?shù)美麨橛梢髠鶆?wù)人償還。（3）第三人向債權(quán)人履行了義務(wù)，應(yīng)自然取得債權(quán)人的法律地位，其自然可以代替?zhèn)鶛?quán)人的地位向債務(wù)人求償。

　　五、合同解除問題

　　關(guān)于合同解除通知與訴訟的關(guān)系，有觀點(diǎn)主張，根據(jù)合同法第九十六條第一款之規(guī)定，解除合同的通知到達(dá)對方時(shí)合同解除。另有觀點(diǎn)認(rèn)為，合同法第九十六條規(guī)定：“對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力?！钡@一規(guī)定不完備，如果違約方向法院提出確認(rèn)之訴，在法院沒有判決前，合同的效力是解除還是沒有解除，法律沒有規(guī)定。而在審判實(shí)踐中，根據(jù)合同法第九十六條第一項(xiàng)關(guān)于“合同自通知到達(dá)對方時(shí)解除”之規(guī)定，此時(shí)合同應(yīng)處于解除狀態(tài)。但如果法院判決合同不解除，則非違約方根據(jù)合同已經(jīng)解除狀態(tài)所采取的行動就須恢復(fù)原狀。因此，為了防止造成不必要的損失，應(yīng)當(dāng)規(guī)定在法院判決未下達(dá)前，合同不產(chǎn)生解除的效力。

　　關(guān)于解除權(quán)的行使期限，有觀點(diǎn)認(rèn)為，權(quán)利的行使時(shí)間應(yīng)由當(dāng)事人自己決定，且當(dāng)事人決定解除合同需要一個(gè)綜合判斷的過程，不能要求當(dāng)事人在發(fā)生解除條件時(shí)馬上作出決定。只要當(dāng)事人在有效期間提出解除合同，就不能認(rèn)定擴(kuò)大了損失，損失仍應(yīng)由違約方承擔(dān)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，解除權(quán)應(yīng)及時(shí)行使，因解除權(quán)行使不及時(shí)造成損失擴(kuò)大的，擴(kuò)大部分由享有解除權(quán)方承擔(dān)。

　　關(guān)于解除權(quán)行使中的棄權(quán)，有觀點(diǎn)認(rèn)為，解除合同條件成就后，解除權(quán)人仍接受違約方繼續(xù)履約的，視為解除權(quán)人對解除權(quán)的放棄。另有觀點(diǎn)認(rèn)為，權(quán)利的放棄必須明示，僅以接受履約不能推斷出對權(quán)利的放棄。因此，解除權(quán)人接受違約方的繼續(xù)履約，不能視為對解除權(quán)的放棄。

　　關(guān)于合同解除與違約金條款的適用，有觀點(diǎn)認(rèn)為，合同解除意味著合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系消滅，違約金條款也隨之消滅，只能通過損害賠償制度解決違約和損失問題。另有觀點(diǎn)認(rèn)為，違約金是當(dāng)事人預(yù)先確定的一種獨(dú)立于合同債務(wù)履行之外的給付。合同法第九十八條規(guī)定，合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力。違約金條款屬于“合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款”，因此，即便合同解除，違約金條款也繼續(xù)有效。

　　六、表見代理與職務(wù)行為的關(guān)系

　　一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要是法人工作人員正常職權(quán)范圍內(nèi)的行為，均構(gòu)成職務(wù)行為。既是職務(wù)行為，則表明代理人的行為與法人的行為是一體的，代理人的行為視為法人自為的行為，不存在代理問題，法人工作人員的職務(wù)行為的后果直接由法人承受。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法人或其他組織成員的職務(wù)行為限于法人機(jī)關(guān)、法定代表人或其他組織負(fù)責(zé)人的行為，其他人員以法人名義從事的行為不屬于職務(wù)行為，除非構(gòu)成表見代理，否則行為后果不應(yīng)由法人承受。

　　七、金融機(jī)構(gòu)借款合同中約定復(fù)利應(yīng)否保護(hù)

　　一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國立法的基本態(tài)度是禁止復(fù)利，中國人民銀行《人民幣利率管理規(guī)定》盡管對約定復(fù)利進(jìn)行了規(guī)定，因是行政規(guī)章，對其只是參考適用，故計(jì)算復(fù)利的約定應(yīng)認(rèn)定無效。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)中國人民銀行有明文規(guī)定可以計(jì)收復(fù)利時(shí)且為當(dāng)事人所明確約定的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。有規(guī)定但沒有約定的，不予支持。特別是對貸款期限屆滿后沒有歸還本金及相應(yīng)利息的，對未歸還的本金應(yīng)按照合同法第二百零七條規(guī)定的逾期利息標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算違約金，對利息不再按照逾期利息標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算復(fù)利。同樣，雖有約定但無相應(yīng)規(guī)定，也不予支持。

　　八、企業(yè)之間發(fā)生的借貸行為的效力認(rèn)定及責(zé)任承擔(dān)

　　關(guān)于企業(yè)之間發(fā)生的借貸行為的效力認(rèn)定，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，企業(yè)之間進(jìn)行直接借貸，國家不易監(jiān)管，這種金融監(jiān)管體制之外的融資有很大的金融風(fēng)險(xiǎn)。而且，實(shí)務(wù)中存在企業(yè)將非自有資金借貸給他人牟取利差的情形，影響了金融秩序，應(yīng)予禁止。相關(guān)司法解釋和行政規(guī)章均作了相應(yīng)規(guī)定。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果企業(yè)之間為了調(diào)劑資金余缺完全以其自有資金，也不屬于多次而具有經(jīng)營性質(zhì)地進(jìn)行企業(yè)之間借貸，且沒有約定利息或者約定利息不超過國家法定利率浮動范圍，這種情況如果作為無效處理，其實(shí)際結(jié)果與認(rèn)定該行為有效基本相同。但是，如果企業(yè)之間進(jìn)行借貸的資金來源是從金融機(jī)構(gòu)套取的資金，然后又進(jìn)行轉(zhuǎn)貸他人的，不應(yīng)認(rèn)定有效。

　　關(guān)于非法無效借貸的責(zé)任承擔(dān)，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)按照相關(guān)司法解釋規(guī)定，判令返還本金，對出資方已經(jīng)取得或者約定取得的利息應(yīng)予收繳，對另一方則應(yīng)處以相當(dāng)于銀行利息的罰款。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)別情況進(jìn)行不同處理。對一般無效借貸，應(yīng)判令借款方向出借方歸還本金，按當(dāng)事人過錯(cuò)決定責(zé)任承擔(dān)，或直接按照同期銀行活期存款利率的標(biāo)準(zhǔn)，由借款方向出借方支付因占用資金所產(chǎn)生的法定茲息或者賠償。對借款合同無效且損害國家或者社會公共利益的，法院對貸款方已經(jīng)取得和尚未取得的約定利息與國家法定同期活期存款利息之間的利差部分仍應(yīng)予以收繳；對借款方處以相當(dāng)于銀行同期借款利息的罰款。