用人單位勞動合同法操作實(shí)務(wù)精解
一、規(guī)章制度相關(guān)操作實(shí)務(wù)及應(yīng)對技巧

1、規(guī)章制度制定風(fēng)險分析與應(yīng)對措施

規(guī)章制度是用人單位的內(nèi)部“法律”，貫穿于用人單位的整個用工過程，是用人單位行使管理權(quán)、合同解除權(quán)的重要依據(jù)。勞動者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的，用人單位可解除勞動合同，沒有規(guī)章制度，公司的管理將會陷于困境?！秳趧雍贤ā返谒臈l對規(guī)章制度以大篇幅進(jìn)行規(guī)定，用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。從法律規(guī)定看，規(guī)章制度的制定、修改流程為：職工代表大會或者全體職工討論→提出方案和意見→與工會或者職工代表平等協(xié)商確定→公示告知。

【風(fēng)險分析】

◆ 不合法的規(guī)章制度，在仲裁或訴訟中不能作為審理勞動爭議案件的依據(jù)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條的規(guī)定，規(guī)章制度必須符合“民主程序制定”、“合法”，“公示”三個條件，才可作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。

◆ 按照《勞動合同法》第八十條規(guī)定，規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令改正，給予警告；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

◆ 根據(jù)《勞動合同法》第三十八條規(guī)定，用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的，勞動者可以解除勞動合同，用人單位需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

【應(yīng)對措施】

◆全面修訂規(guī)章制度：勞動合同法在2008年1月1日正式施行，因此，我們必須全面修訂公司的規(guī)章制度，在勞動合同法的框架下制作出符合本公司利益的規(guī)章制度。切記：違反勞動合同法的條款要全部進(jìn)行修訂，如果在2008年1月1日后還在使用老版本的制度，將給用人單位帶來很大的風(fēng)險，勞動合同法規(guī)定用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的，勞動者可以解除合同，用人單位需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，這和以往的法律相比對規(guī)章制度的合法性要求嚴(yán)格了許多。

◆ 勞動合同法施行后，規(guī)章制度的制定、修改履行法定程序。流程為：職工代表大會或者全體職工討論→提出方案和意見→與工會或者職工代表平等協(xié)商確定→公示告知。因此，考慮組建職工代表大會、工會。并保留職工代表大會或者全體職工討論、協(xié)商的書面證據(jù)。

2、規(guī)章制度的公示方法

◆ 規(guī)章制度公示的重要性

規(guī)章制度是否向勞動者公示可直接決定用人單位在勞動爭議案件中的勝敗，按照最高人民法院司法解釋及勞動合同法的規(guī)定，規(guī)章制度只有向勞動者公示才對勞動者產(chǎn)生約束力。司法實(shí)踐中勞動者往往以其不知道規(guī)章制度的內(nèi)容為由主張規(guī)章制度未公示，用人單位也往往無法提供已經(jīng)公示的證據(jù)，很多企業(yè)本應(yīng)該勝訴的案件最終敗訴問題往往就出在這里，員工的違紀(jì)行為本已經(jīng)達(dá)到了規(guī)章制度中規(guī)定的解除勞動合同條件，但是員工稱不知道有這個制度，公司也無法證明曾向員工公示的證據(jù)，最終導(dǎo)致案件敗訴。規(guī)章制度如何公示才更有利于今后在仲裁庭或法庭舉證？

◆ 規(guī)章制度公示方法

1）員工手冊發(fā)放（要有員工簽領(lǐng)確認(rèn)）；

2）內(nèi)部培訓(xùn)法（注意一定要包括：培訓(xùn)時間、地點(diǎn)、參會人員、培訓(xùn)內(nèi)容、與會人員簽到）；

3）勞動合同約定法；

4）考試法（開卷或閉卷）；

5）傳閱法；

6）入職登記表聲明條款；

7）意見征詢法；

盡量避免如下公示方法：

1）網(wǎng)站公布（舉證困難）；

2）電子郵件告知（舉證困難）；

3）公告欄，宣傳欄張貼（舉證困難）。

二、勞動者入職管理操作實(shí)務(wù)及應(yīng)對技巧

1、入職審查的導(dǎo)入和適用

實(shí)踐中用人單位招聘過程的簡單化、形式化，不注重入職審查，加上勞動合同法對雙重勞動關(guān)系的間接承認(rèn)，輕視入職審查將對用人單位用工帶來很大風(fēng)險。《勞動合同法》第八條規(guī)定，用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng)當(dāng)如實(shí)說明。第二十六條規(guī)定，以欺詐手段使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的勞動合同無效或者部分無效。第九十一條規(guī)定，用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

【風(fēng)險分析】

◆ 如不進(jìn)行入職審查，勞動者以欺詐手段入職的，可導(dǎo)致勞動合同無效；

◆ 招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

【應(yīng)對措施】

◆ 招用勞動者時，要求其提供與前單位的解除或終止勞動合同證明，并保留原件。如尚未解除勞動合同的，要求其原單位出具同意該員工入職的書面證明。

◆ 核實(shí)勞動者的個人資料的真實(shí)性，比如學(xué)歷證明、從業(yè)經(jīng)歷，要求勞動者承諾未承擔(dān)競業(yè)限制義務(wù)，并向原單位進(jìn)行核實(shí)，以免發(fā)生不可預(yù)測的訴訟風(fēng)險。

2、關(guān)于用人單位與勞動者告知義務(wù)的新規(guī)定以及對勞動合同效力的影響

◆ 用人單位和勞動者的告知義務(wù)（知情權(quán)）

用人單位招用勞動者時，應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng)當(dāng)如實(shí)說明。我們注意到這里企業(yè)的告知內(nèi)容是比較廣泛的，基本上涵蓋了勞動關(guān)系的全部內(nèi)容，而勞動者的告知義務(wù)相對少很多，只限于與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，實(shí)踐中不外乎就是年齡、家庭住址、教育背景、學(xué)歷、工作經(jīng)歷、是否與前單位解除合同等，而對于與勞動合同沒有直接關(guān)系的情況，勞動者可以不回答。

【風(fēng)險分析】

告知義務(wù)對合同效力也會產(chǎn)生影響，隱瞞真實(shí)情況，誘使對方作出錯誤的判斷而簽訂勞動合同，可認(rèn)定為欺詐，因欺詐手段而訂立的勞動合同可認(rèn)定為無效勞動合同。

勞動合同法草案和草案二審稿都只規(guī)定用人單位以欺詐、脅迫的手段訂立的勞動合同無效，排除了勞動者以欺詐手段訂立合同也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效，當(dāng)時就引起了很多企業(yè)的反對，同樣是欺詐，企業(yè)欺詐合同就無效，員工欺詐合同卻有效，這是哪門子道理？實(shí)踐中恰恰相反，訂立勞動合同過程中往往是勞動者使用欺詐手段的居多，比如提供虛假文憑、編造工作經(jīng)歷、隱瞞與前單位仍存在勞動關(guān)系的事實(shí)等等，所以，立法機(jī)關(guān)在三審稿后就對該條款進(jìn)行了修訂，刪除了“用人單位”四個字，讓用人單位和勞動者享受“同等待遇”。

【應(yīng)對措施】

◆ 入職登記表中聲明：公司已經(jīng)告知本人工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，其他情況，簽名確認(rèn)。

◆ 勞動合同中聲明。

◆ 勞動者聲明：本人保證提供的學(xué)歷證明、資格證明、工作經(jīng)歷等資料真實(shí)，如有虛假，公司可立即解除勞動合同，并不予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

3、禁止要求員工提供擔(dān)保、禁止收取“風(fēng)險抵押金”對用人單位用工管理帶來的影響及應(yīng)對措施

◆ 法律的禁止性規(guī)定

勞動合同法規(guī)定，用人單位招用勞動者，不得要求勞動者提供擔(dān)保或者以其他名義向勞動者收取財物，違反本法規(guī)定，以擔(dān)?；蛘咂渌x向勞動者收取財物的，由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，并以每人五百元以上二千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

◆ 對用人單位的影響

用人單位為了保護(hù)自身的利益，在招聘員工時，要求重要崗位（如財務(wù)人員）、或者是說掌握了用人單位財產(chǎn)的勞動者（如司機(jī)）提供擔(dān)保或風(fēng)險抵押金是實(shí)踐中的通常做法，勞動合同法規(guī)定用人單位招用勞動者不得要求勞動者提供擔(dān)保或者以其他名義向勞動者收取財物，不可避免的對企業(yè)財產(chǎn)安全帶來一定影響，這令很多企業(yè)不安，也是企業(yè)最關(guān)注的一個問題之一。

◆ 對現(xiàn)有關(guān)于禁止擔(dān)保、禁止收取風(fēng)險抵押金規(guī)定的分析

（1）關(guān)于要求勞動者提供“人保”是否有效

深圳的企業(yè)習(xí)慣于要求員工提供“深戶擔(dān)?！?，實(shí)際上這種要求勞動者提供“人?！笔堑貌坏椒傻闹С值?，最高人民法院公布了一個案例《中國工商銀行哈爾濱市和平支行訴高延民擔(dān)保合同糾紛案》中認(rèn)為此種擔(dān)保不符合民法通則和擔(dān)保法的規(guī)定，以判例的形式宣告了要求勞動者提供人的擔(dān)保是無效的。

（2）關(guān)于收取“風(fēng)險抵押金”是否有效

經(jīng)過對以往勞動部針對該問題的作出的一些規(guī)定，以及勞動合同法針對該問題的規(guī)定的分析，禁止收取押金似乎也是有例外的，并非不分青紅皂白一律禁止。

勞動合同法第9條規(guī)定：用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔(dān)保或 ?