2005年8月，劉某的朋友張某告訴劉某：陳某曾騙取過(guò)劉某哥哥1萬(wàn)元人民幣。劉某即找到其哥證實(shí)，其哥講有這么回事，但未講明如何被騙的。后劉某糾集另外三人將陳某非法拘禁2天，并通過(guò)陳某家屬索要了1萬(wàn)元后，將陳某釋放，陳某即報(bào)案。經(jīng)查證，據(jù)劉某哥哥講，其因賭博曾輸了1萬(wàn)元錢給陳某。當(dāng)時(shí)張某在場(chǎng)并告訴劉某哥哥，陳某出老千騙錢。但陳某否認(rèn)賭博一事。

　　對(duì)被告人劉某的行為如何定性？有意見(jiàn)認(rèn)為，劉某的行為應(yīng)定綁架罪。理由是：2000年7月最高人民法院《關(guān)于對(duì)為索取法律不予保護(hù)的債務(wù)非法拘禁他人行為如何定罪問(wèn)題的解釋》（下稱《解釋》）規(guī)定：行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護(hù)的債務(wù)，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八條的規(guī)定（非法拘禁罪）定罪處罰。但《解釋》適用的前提條件是，“非法債務(wù)”必須客觀存在。本案中，現(xiàn)有證據(jù)并不能證明陳某賭博出老千騙取劉某哥哥錢的事實(shí)，劉某主觀認(rèn)為的“債”并不客觀存在。因此，劉某的行為不適用《解釋》的規(guī)定，而又符合綁架罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以綁架罪處理。

　　筆者認(rèn)為，劉某的行為應(yīng)定非法拘禁罪。理由如下：

　　1．劉某為索“假想債務(wù)”而非法拘禁他人的行為性質(zhì)，仍是為索債而非法拘禁他人。所謂“假想債務(wù)”，是指行為人主觀認(rèn)為的債務(wù)并不客觀存在，但因某些客觀因素的影響，使行為人主觀確信該債務(wù)的確客觀存在的一種思想狀況。這在我國(guó)刑法理論上被稱為行為人對(duì)行為性質(zhì)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，如“假想防衛(wèi)”、“假想避險(xiǎn)”等。司法實(shí)踐中，對(duì)行為性質(zhì)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的處理，在排除行為人故意所為的情況外，一般以行為人行為時(shí)的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)為其主觀故意來(lái)認(rèn)定行為性質(zhì)，也就是說(shuō)，“假想債務(wù)”被視同客觀存在的債務(wù)處理。這也是主客觀一致的要求。

本案中，當(dāng)劉某從張某處得知其哥被騙1萬(wàn)元的消息后，為謹(jǐn)慎行事，又找到其哥再次得到證實(shí)。受張某和哥哥的證言的影響，足以使劉某確信陳某騙取其哥1萬(wàn)元的事實(shí)客觀存在。即使后來(lái)這種債因證據(jù)原因沒(méi)有得到證實(shí)（視為不客觀存在），但劉某當(dāng)時(shí)的主觀目的仍是為索取這種“假想債務(wù)”而實(shí)施非法拘禁被害人陳某的行為。因此，劉某對(duì)其實(shí)際行為性質(zhì)的誤解不影響其為索債而非法拘禁他人的行為性質(zhì)本身。

　　2．《解釋》的出臺(tái)實(shí)際上確立了一項(xiàng)司法原則，即對(duì)因債務(wù)（包括合法、非法債務(wù)）糾紛引發(fā)的同時(shí)侵犯財(cái)產(chǎn)和人身權(quán)利的犯罪，因行為人不具備非法占有財(cái)產(chǎn)的主觀故意，故應(yīng)根據(jù)行為人的客觀行為對(duì)人身權(quán)利所造成的實(shí)際危害后果來(lái)定罪處罰。對(duì)債務(wù)是客觀存在還是假想存在，《解釋》并沒(méi)有區(qū)分，也沒(méi)有必要區(qū)分。因?yàn)椴还軅鶆?wù)是客觀存在還是行為人主觀錯(cuò)誤認(rèn)為的假想存在，只是債務(wù)存在形式的不同，此時(shí)行為人的主觀故意都相同，即都不具備非法占有財(cái)產(chǎn)的主觀故意。因此，劉某為索“假想債務(wù)”而非法拘禁他人的行為性質(zhì)仍是為索債而非法拘禁他人，符合《解釋》的規(guī)定，應(yīng)以非法拘禁罪處理。

　　3．2005年7月最高人民法院《關(guān)于審理?yè)尳?、搶奪刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第七條規(guī)定：行為人僅以其所輸賭資或所贏賭債為搶劫對(duì)象的，一般不以搶劫罪定罪處罰，構(gòu)成其他犯罪的，依照刑法的相關(guān)規(guī)定處罰。該意見(jiàn)進(jìn)一步明確了對(duì)因債務(wù)（包括合法、非法債務(wù)）糾紛引發(fā)的同時(shí)侵犯財(cái)產(chǎn)和人身權(quán)利的犯罪，因行為人不具備非法占有財(cái)產(chǎn)的主觀故意，應(yīng)根據(jù)被告人的客觀行為對(duì)人身權(quán)利所造成的實(shí)際危害后果來(lái)定罪處罰的司法原則。

　　4．以“債”必須客觀存在作為適用《解釋》的前提條件，是對(duì)該解釋的片面理解，同時(shí)忽視“假想債務(wù)”對(duì)行為人主觀故意的影響，有客觀歸罪之嫌。司法實(shí)踐中，當(dāng)“假想債務(wù)”等情況出現(xiàn)時(shí)，司法審查的重點(diǎn)應(yīng)是排除行為人故意行為以及客觀因素是否足以使人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。