在司法實(shí)踐中對(duì)侵犯商業(yè)秘密罪的法律適用存在諸多爭(zhēng)議，筆者就商業(yè)秘密的概念及認(rèn)定、侵犯商業(yè)秘密行為的刑事救濟(jì)的立法不足和侵犯商業(yè)秘密的“重大損失“的認(rèn)定淺談了自己的意見與看法。

隨著我國(guó)進(jìn)入加入WTO后的關(guān)鍵期，我國(guó)的市場(chǎng)將進(jìn)一步開放，國(guó)際國(guó)內(nèi)的企業(yè)間的競(jìng)爭(zhēng)將日趨白熱化，商場(chǎng)如戰(zhàn)場(chǎng)，一些企業(yè)和個(gè)人為了在競(jìng)爭(zhēng)中占具優(yōu)勢(shì)，往往不擇手段地攫取對(duì)手的商業(yè)秘密，擾亂公平競(jìng)爭(zhēng)的社會(huì)主義市場(chǎng)秩序。因此，必須對(duì)侵犯商業(yè)秘密的行為予以法律制裁，我國(guó)關(guān)于商業(yè)秘密的立法起步較晚，雖然陸續(xù)出臺(tái)了一些民事、行政的法律、法規(guī)，對(duì)商業(yè)秘密的行為進(jìn)行了界定、規(guī)范和處罰，但不足以遏制侵犯商業(yè)秘密的行為愈演愈烈的勢(shì)頭，為了加強(qiáng)對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)，修訂后的《刑法》首次規(guī)定了“侵犯商業(yè)秘密罪“，將其納入刑事救濟(jì)的范疇，但在司法實(shí)踐中，對(duì)侵犯商業(yè)秘密罪的法律適用存在諸多的爭(zhēng)議，且刑法對(duì)商業(yè)秘密的行為的規(guī)定過(guò)于原則，缺乏可操作性，故筆者對(duì)侵犯商業(yè)秘密罪認(rèn)定過(guò)程中存在的一些問(wèn)題略表拙見，以求教于老師和同-仁。

一、關(guān)于商業(yè)秘密的認(rèn)定

在司法實(shí)踐中，某項(xiàng)技術(shù)和信息是否為商業(yè)秘密，是認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密罪的前提，也是控辯雙方論辯的焦點(diǎn)，我國(guó)《刑法》第一百一十九條第三款規(guī)定了商業(yè)秘密的定義是“指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。“那么，如何理解和把握這一定義呢?筆者認(rèn)為：

“不為公眾知悉“的理解。這一規(guī)定表明了商業(yè)秘密最核心的構(gòu)成要件，即商業(yè)秘密的秘密性，這一構(gòu)成要件是與其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)最顯著的區(qū)別，商業(yè)秘密是秘密的，這一秘密一旦被公眾所知悉，就成為了“公開的秘密“，其商業(yè)價(jià)值就會(huì)部分喪失或喪失殆盡?！肮姟斑@一概念較寬泛，各人有不同的理解，刑法條款亦沒(méi)有明確“公眾“的主體范圍，筆者認(rèn)為“公眾“不同于一般意義的公眾，即不能苛求為社會(huì)上的任一不特定人群，而是指同一行業(yè)中的一般人或多數(shù)人。由于商業(yè)秘密不同于專利權(quán)，無(wú)嚴(yán)格意義上的獨(dú)占性、排他性，法律并不禁止他人通過(guò)諸如獨(dú)立研發(fā)、反向工程、善意取得等合法途徑獲得同樣的商業(yè)秘密，因此，有少數(shù)人或極少數(shù)人知悉和掌握同一商業(yè)秘密的情況是存在的，只要其各自采取了保密措施，這一商業(yè)秘密仍是具有秘密性的。在司法實(shí)踐中，一些被告人和辯方常以某種商業(yè)秘密在市場(chǎng)上可以買賣或該商業(yè)秘密歷時(shí)已久為抗辯理由，來(lái)說(shuō)明該商業(yè)秘密已為公眾所知悉，筆者認(rèn)為這一理由不能成立，商業(yè)秘密具有財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性，權(quán)利人可以通過(guò)轉(zhuǎn)讓許可使用等方式來(lái)實(shí)現(xiàn)其價(jià)值，而這些是在有限的范圍內(nèi)進(jìn)行的，顯然是不會(huì)為公眾所知悉，否則，該商業(yè)秘密就無(wú)法體現(xiàn)其價(jià)值性。商業(yè)秘密是無(wú)時(shí)效限制的，商業(yè)秘密保護(hù)時(shí)間的長(zhǎng)短一般受商業(yè)秘密保護(hù)措施的嚴(yán)密程度和技術(shù)更新的速度的影響，有不少商業(yè)秘密在其誕生不久即夭折了，有的商業(yè)秘密如“**可樂(lè)“的配方歷經(jīng)百年，至今無(wú)人知曉。