一、合法私募與非法集資的界限

(一)合法私募與非法集資的主要區(qū)別

1、二者概念的區(qū)別

私募基金是依照公司法或者合伙企業(yè)法等法律成立的實(shí)體企業(yè)，同時(shí)也是一種利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的特定的民間投資方式。資金的來源主要以非公開方式向少數(shù)特定機(jī)構(gòu)和特定自然人募集。投資人一旦出資即成為基金的股東或者合伙人。募集資金一般交由私募基金管理公司投資運(yùn)用。

而非法集資則是刑法規(guī)定的一類罪名的集合。具體是指，單位或個(gè)人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式向社會(huì)公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物及其他方式向出資人還本付息或給予回報(bào)的行為。非法集資犯罪活動(dòng)主要涉及非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、欺詐發(fā)行股票債券罪、擅自發(fā)行股票公司企業(yè)債券罪、非法經(jīng)營(yíng)罪、虛假廣告罪等6個(gè)罪名。

從已經(jīng)發(fā)生的案件來看，私募中較容易觸犯的兩個(gè)罪名是非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。

2、具體表現(xiàn)方式的區(qū)別

(1)募集方式。

私募企業(yè)只能采取非公開的方式募集，不得公開宣傳、公開推介。而非法集資慣常采用公開宣傳、推介的方式引誘投資人投資。

(2)募集對(duì)象。

私募基金僅面向特定對(duì)象，投資者是具有風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別和承受能力的機(jī)構(gòu)或個(gè)人。而非法集資主要面向社會(huì)公眾。

(3)投資額最低標(biāo)準(zhǔn)。

我市明確規(guī)定了參與私募基金投資人的投資數(shù)額最低標(biāo)準(zhǔn)，機(jī)構(gòu)投資下限1000萬元人民幣，自然人投資下限200萬元人民幣。而非法集資不設(shè)投資門檻，所謂“來者不拒”。(4)風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)方式。

私募基金的募集人與投資人是利益風(fēng)險(xiǎn)共同體，募集人必須向投資人充分揭示投資風(fēng)險(xiǎn)，不得承諾固定回報(bào)。而非法集資的募集人往往千方百計(jì)規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)提示，向投資人許諾高額利息或固定收益回報(bào)以誘使投資人出資。

(5)投資人數(shù)。

股份制基金投資者人數(shù)不得超過200人，公司制和合伙制不得超過50人。而非法集資的投資者人數(shù)沒有上限，涉案人數(shù)達(dá)到數(shù)萬人的不占少數(shù)。

(二)私募中常見的違規(guī)行為及其與非法集資犯罪的界限

合法私募與非法集資的共同之處在于，二者都要實(shí)施募集資金的行為。關(guān)鍵要看行為方式和程度是否為我國(guó)《刑法》及相關(guān)司法解釋所禁止。

目前私募中常見的容易構(gòu)成非法集資犯罪的行為主要包括：募集過程中宣傳范圍與宣傳對(duì)象失控、一名股東或合伙人持有多人資金的代持股行為、變相允諾給付回報(bào)、違規(guī)管理使用基金、隱瞞風(fēng)險(xiǎn)及虛假披露信息等五種行為方式。

1、募集中宣傳范圍與宣傳對(duì)象失控轉(zhuǎn)化為“公開宣傳”通過媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳是刑法禁止的非法吸收公眾存款犯罪的行為方式。實(shí)踐中，私募經(jīng)理或營(yíng)銷人員多采用網(wǎng)絡(luò)宣傳(包括制作私募基金網(wǎng)站)、口口相傳、親友互傳、講座、研討會(huì)等形式進(jìn)行宣傳，有些甚至委托小額擔(dān)保公司以及個(gè)人募集資金。

其中，講座、研討會(huì)是我市明確禁止的私募宣傳行為。雖然口口相傳、親友互傳是否屬于公開宣傳目前并無明確定義，如果同時(shí)違反了私募人數(shù)限制、最低出資標(biāo)準(zhǔn)、不得允諾固定回報(bào)等規(guī)定，則能夠認(rèn)定為“公開宣傳”。

如果采用上述方式，發(fā)起人或基金管理人很難完全掌控宣傳范圍和宣傳對(duì)象，一旦失去控制，就符合了“向不特定對(duì)象公開宣傳”的行為特征，進(jìn)而觸犯非法吸收公眾存款罪。

2、代持股中實(shí)際投資人數(shù)超限涉嫌向不特定對(duì)象募集資金

代持股是指一名投資人為了達(dá)到200萬元或1000萬元的最低出資標(biāo)準(zhǔn)，集合多個(gè)投資人的資金參與私募。這是我市有關(guān)私募基金合規(guī)運(yùn)營(yíng)中所禁止的行為。但目前私募領(lǐng)域涉嫌非法集資犯罪中的代持股現(xiàn)象較為普遍。

實(shí)踐中，一些私募發(fā)起人為了獲取注冊(cè)，安排或者默許一些投資能力不足的單個(gè)投資者，采取代持股的方式進(jìn)入企業(yè)股東，而代持人可能持有數(shù)十甚至數(shù)百名投資者的資金。這種行為給私募企業(yè)的運(yùn)營(yíng)帶來了巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)。

一旦超過投資人數(shù)上限，就容易涉嫌向不特定對(duì)象募集資金，從而具備構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的可能。

3、變相允諾給付固定回報(bào)涉嫌非法吸收公眾存款

承諾給付固定回報(bào)是構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的條件之一。實(shí)踐中，有些私募發(fā)起人在融資難的背景下，為了擴(kuò)充資本，往往視法律的禁止性規(guī)定于不顧，大打“擦邊球”。具體表現(xiàn)為，不明確約定給予固定回報(bào)，而是采取向投資人展示基金的過往回報(bào)業(yè)績(jī)、預(yù)測(cè)投資的收益回報(bào)、展示對(duì)其他投資人的預(yù)期收益等暗示的方式，或者在招募說明書中載明按期支付高額利息、在宣傳中默認(rèn)給付回報(bào)等方式。此類方式是“承諾給付固定回報(bào)”的變相實(shí)施，容易觸犯非法吸收公眾存款罪。