一、何為表見代理

《合同法》第四十九條行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。

可見，表見代理有如下構(gòu)成要素：一是沒有代理權(quán)而以被代理人名義訂立合同;二是相對(duì)人有理由相信其有代理權(quán)，即有行為人有代理權(quán)的外觀。除此之外，理論上對(duì)于是否需要被代理人的過錯(cuò)以及相對(duì)人無過錯(cuò)作為構(gòu)成要件存有爭(zhēng)議。

我認(rèn)為，被代理人有過錯(cuò)，應(yīng)該是表見代理的構(gòu)成要件之一。理由如下：第四十九條有兩處值得斟酌，一是“沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止”，二是“有理由相信”。法條將"沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止"三者并列起來表述，應(yīng)該表示三者是有共性或處在同一層次上的。超越代理權(quán)和代理權(quán)終止都是表明以前是存在代理權(quán)的，但實(shí)質(zhì)上還是沒有代理權(quán)，而該條款的“沒有代理權(quán)”是否為廣義的沒有代理權(quán)，我覺得值得商榷，我更趨向于聯(lián)系后者的“有理由相信”來考慮，沒有代理權(quán)是基于代理人與被代理人有著某種聯(lián)系，或者被代理人有著某種行為或者外觀客觀上使得相對(duì)人相信代理人有代理權(quán)。也就是說是隱含著被代理人的過錯(cuò)，這也是此處沒有代理權(quán)與普通無權(quán)代理中沒有代理權(quán)的區(qū)別。

而相對(duì)人無過錯(cuò)，并不是表見代理的必備要件。只要行為外觀足以讓相對(duì)人相信行為人有代理權(quán)，且相對(duì)人實(shí)際上并不知道行為人無代理權(quán)即善意就可以，而無需討論相對(duì)人有無過錯(cuò)。

二、表見代理與犯罪行為能否共存

最初我認(rèn)為兩者是可以并存的，因?yàn)樾袨槿伺c相對(duì)人簽訂合同從表面上看符合民事法律行為的基本特征，可以從民事上做出法律判斷，而之所以構(gòu)成犯罪，關(guān)鍵在于行為人以非法占有為目的，實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)、偽造證件等行為，該行為構(gòu)成犯罪，對(duì)兩個(gè)行為做出兩個(gè)法律判斷自然是可行的。

但仔細(xì)分析，我認(rèn)為兩者是不能并存的。理由如下：

1、行為人虛構(gòu)事實(shí)、偽造證件與簽訂合同是一個(gè)連續(xù)的行為，虛構(gòu)事實(shí)偽造證據(jù)就是為了能夠成功簽訂合同，實(shí)為一個(gè)法律行為，對(duì)同一個(gè)行為在民事和刑事上做出完全不同的法律判斷，是十分不合常理的。

2、對(duì)一個(gè)法律行為民事認(rèn)定的不同不會(huì)導(dǎo)致罪與非罪以及此罪與彼罪的差別，即是構(gòu)成合同詐騙罪、職務(wù)侵占罪還是盜竊罪不會(huì)因?yàn)槲覀儗⑿袨槿伺c相對(duì)人簽訂的合同定性為無權(quán)代理還是表見代理而做出不同的判斷，當(dāng)然一般在遇到類似案件時(shí)法院會(huì)采用先刑后民的順序做出判決;假如表見代理與合同詐騙罪能夠共存，可以推導(dǎo)出，若是表見代理的話，合同有效，應(yīng)有被代理人向性對(duì)人承擔(dān)責(zé)任，那最后的受害者就是被代理人而非相對(duì)人，此時(shí)從刑法上應(yīng)該定性為盜竊罪或者侵占罪，如此就與合同詐騙罪相矛盾。

3、民法與刑法有著不同的管轄領(lǐng)域，民事行為只有其危害性上升到一定程度才構(gòu)成犯罪，受到刑法的規(guī)制。除了刑法中規(guī)定的少數(shù)不告不理的自訴案件，以及刑事附帶民事賠償外，民法與刑法不應(yīng)該對(duì)同一法律行為同時(shí)納入管轄。

4、《合同法》和《民法通則》對(duì)合同無效的情形作了明確規(guī)定，以合法形式掩蓋非法目的的法律行為無效。以代理之名實(shí)施犯罪其實(shí)是將與善意第三人簽訂的合同作為犯罪手段，實(shí)施其非法目的，行為人簽訂合同時(shí)已經(jīng)是在實(shí)施犯罪。行為人簽訂合同的目的并非為被代理人的利益而行為，也并非主要是為了被代理人履行該合同、將合同結(jié)果歸屬于被代理人，其主要目的是非法占有他人財(cái)產(chǎn)，其因此可以“合法形式掩蓋非法目的”為由認(rèn)定行為人與相對(duì)人簽訂的合同無效，而非表見代理。

綜上所述，表見代理與詐騙罪是有所不同的，兩者的目的主要目的雖然都是非他占有他人財(cái)產(chǎn)，但是他們所實(shí)施的主體是有所不同的。如還有其他疑問，歡迎在線咨詢。