土地使用權(quán)出讓合同的糾紛預(yù)防方法(二)

4、加強(qiáng)對土地受讓方的資質(zhì)審查，適當(dāng)提高市準(zhǔn)入門檻

土地使用權(quán)出讓合同中的愛方，一般均為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。對于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的設(shè)立，國家實(shí)際上采用的是雙重登記的方法。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第29條第2款、第4款的規(guī)定：“設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，應(yīng)當(dāng)向工商行政管理部門申請?jiān)O(shè)立登記。工商行政管理部門對符合本法規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)予以登記，發(fā)給營業(yè)執(zhí)照;對不符合本法規(guī)定條件的，不予登記。”“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的一個(gè)月內(nèi)，應(yīng)當(dāng)?shù)降怯洐C(jī)關(guān)所在地的縣級(jí)以上地方人民政府規(guī)定的部門備案。”這一規(guī)定改變了過去設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)須先由政府建設(shè)行政主管部門辦理資質(zhì)審查和批準(zhǔn)手續(xù)，然后再到工商行政管理部門辦理登記注冊手續(xù)的程序規(guī)定。不僅審批順序發(fā)生了變化，而且建設(shè)行政主管部門也由審批制改為備案制。當(dāng)時(shí)的這一變化主要是為了與《公司法》銜接，與國際慣例接軋，企業(yè)的設(shè)立實(shí)行直接登記制度，以減少行政干預(yù)，提高政府部門的辦事效率。但是備案制并沒有使房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的設(shè)立門檻降低，也沒有使建設(shè)行政主管部門的審批變得可有可無。相反，1998年7月20日，由國務(wù)院發(fā)布的《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》，對于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的設(shè)立條件、資質(zhì)管理等作出了更加嚴(yán)格的規(guī)定。同時(shí)該條例第7條第2款還規(guī)定：“工商行政管理部門在對設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)申請登記進(jìn)行審查時(shí)，應(yīng)當(dāng)聽取同級(jí)房地產(chǎn)開發(fā)主管部門的意見?！笔聦?shí)上，由于對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)實(shí)行資質(zhì)管理制度，因此，即使房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)取得了工商行政主管部門核發(fā)的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，但是如果沒有取得房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)等級(jí)證書的，也是無法開展房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營業(yè)務(wù)的。而且法律還要求，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)必須按照核定的資質(zhì)等級(jí)，承擔(dān)相應(yīng)的房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目，不能越級(jí)承擔(dān)開發(fā)任務(wù)。比如四級(jí)資質(zhì)企業(yè)只可承擔(dān)建筑面積5萬平方米以下的住宅區(qū)的土地、房屋以及其投資能力相當(dāng)?shù)墓I(yè)、商業(yè)等建設(shè)項(xiàng)目的開發(fā)建設(shè)。但這樣的審查多是程序性的形式審查，很多過程流于形式。對于注冊資金的驗(yàn)資雖然都必須附驗(yàn)資報(bào)告，但是以非自有資金辦理驗(yàn)資手續(xù)后，隨即抽逃注冊資本的情況非常普遍。對于工程技術(shù)人員人數(shù)的要求，采用冒名頂替的方法加以應(yīng)付也非個(gè)別現(xiàn)象。惟有開發(fā)業(yè)績的要求稍難規(guī)避。但采用股權(quán)轉(zhuǎn)讓，企業(yè)購并的方式變相轉(zhuǎn)讓資質(zhì)的情況也是常有的。正因?yàn)閷Ψ康禺a(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)審查流于形式，使得許多房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)雖有資質(zhì)，但事實(shí)上根本沒有相應(yīng)的開發(fā)能力，缺乏自有資金和專業(yè)技術(shù)人員。有時(shí)開發(fā)商雖取得了土地、拿到了項(xiàng)目，但由于后續(xù)資金不足，一旦資金鏈條斷裂，往往就使土地使用權(quán)出讓合同的履行出現(xiàn)困難。許多土地出讓后常年閑置或出現(xiàn)工程爛屬，都與企業(yè)不具有真正的開發(fā)實(shí)力有關(guān)。因此，有必要適當(dāng)提高房地產(chǎn)開發(fā)的準(zhǔn)入門檻，加強(qiáng)對企業(yè)自有流動(dòng)資金來源和使用的監(jiān)管，防止抽逃資本?，F(xiàn)在許多地方采用交納建設(shè)保證金的方法，即在取得土地使用權(quán)后按照建設(shè)項(xiàng)目投資總額的一定比例交納保證金，由政府主管部門進(jìn)行監(jiān)督，?？顚Ｓ?。還有將保證金作為受讓方履行合同的擔(dān)保，不按約履行，出讓方可沒收保證金。這一方法確實(shí)起到了一定的效果。但對這種做法也有不同意見，一是對保證金的性質(zhì)有爭議，是只保證合同一方當(dāng)事人的履行，還是對出讓合同的雙方都有保證效力，即保證金是否屬于定金?如果出讓一方不按期交付土地，頒發(fā)土地使用權(quán)證書，是否應(yīng)該雙倍返還?二是認(rèn)為這種方法增加了開發(fā)市場準(zhǔn)入門檻的效果，使得一些本身不具有長久開發(fā)能力的企業(yè)被擋在土地一級(jí)市場的大門之外，同時(shí)也使得建設(shè)項(xiàng)目的后續(xù)資金有了一定程序的保障。5、保證房地產(chǎn)開發(fā)市場的公平競爭，促進(jìn)優(yōu)勝劣汰