一、定義及法律性質(zhì)

1、定義：

商品房預售，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建設中的商品房預先出售給買受人，并由買受人支付定金或者房價款的行為。商品房預售方式首創(chuàng)于香港，由于房屋尚在施工中便被“拆零砸碎”，分期分批地預售給廣大投資者，如“落花片片墜落”，故商品房預售又被稱為“賣樓花”。因其可以有效地解決房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)先期資金投入的問題，因而是目前應用比較廣泛的一種交易形式。

所謂預購房屋再轉讓，指預購人將購買的預售商品房在尚未取得權屬證書之前，與買受人簽訂轉讓合同，待預購人取得房產(chǎn)證后再將該房轉移過戶于買受人。

2、法律性質(zhì)：

預售商品房再轉讓是否屬于房地產(chǎn)轉讓?根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第36條之規(guī)定，房地產(chǎn)轉讓是指房地產(chǎn)權利人通過買賣、贈與或者其他合法方式將其房地產(chǎn)轉移給他人的行為。這個概念規(guī)定了房地產(chǎn)轉讓的主體是房地產(chǎn)權利人，包括房地產(chǎn)所有人、經(jīng)營人和使用人等[1]。商品房預購人是否可以成為這里的房地產(chǎn)所有人呢?有人認為，根據(jù)《合同法》第133條關于買賣合同標的物所有權轉移的規(guī)定和物權變動的公示原則，如果商品房預售人按照《城市商品房預售管理辦法》第10條的規(guī)定，在簽約之日起30日內(nèi)持商品房預售合同到縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理了登記備案手續(xù)，預售商品房的所有權即發(fā)生轉移，這時，預購人即成為預售商品房的所有人。本人認為，預購人“在簽約之后并未得到真正的房屋所有權，其轉讓的只是將來取得房屋所有權的期待權利”。預售商品房作為一種正在建筑、尚未竣工的不動產(chǎn)，還未到房產(chǎn)管理部門辦理房產(chǎn)登記，預購人并沒有獲得商品房產(chǎn)權，即沒有取得商品房所有權，而是在商品房竣工并辦理房產(chǎn)登記后，根據(jù)預購合同享有要求開發(fā)商辦理產(chǎn)權轉移，將房產(chǎn)過戶到預購方的權利。因此，預購時預購方只獲得了期待將來取得產(chǎn)權的權利。

二、預售合同轉讓的條件和程序：

〈一〉預售商品房轉讓的條件

我國《城市房地產(chǎn)管理法》第45條規(guī)定“商品房預售的，商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓的問題，由國務院規(guī)定。”說明預售商品房轉讓是有條件的：

1、依照法律、法規(guī)等規(guī)定，允許預售的商品房轉讓的可以轉讓;不允許轉讓的不得轉讓，例如《深圳經(jīng)濟特區(qū)商品住宅外銷管理辦法》第12條規(guī)定：“預售的外銷商品住宅，在未領取房地產(chǎn)證前不得轉讓，否則轉讓無效。”[2]

2?轉讓人必須持有經(jīng)過登記備案的預售合同和轉讓合同才能成為轉讓人，預售合同未經(jīng)登記備案，其合同標的的商品房不得轉讓。這種規(guī)定有利于國家宏觀管理，加強國家稅收。因為預售商品房轉讓主體是預售合同的預購方，而不是未竣工商品房的預售方，所以轉讓人必須持有經(jīng)過登記備案的預售合同和轉讓合同才擁有受法律保護并可以對抗第三人的商品房請求權，并獲得權利轉讓的主體資格。預售商品房轉讓后，新預購人取代原預購人成為新的權利主體，也是預售商品房竣工后的產(chǎn)權人[3]。

3、預售商品房轉讓的標的物必須是尚未竣工的、正在建設中的商品房。如果轉讓的標的物已經(jīng)竣工驗收，預購方已經(jīng)實際取得預售商品房產(chǎn)權后，將商品房再轉讓給他人，應按商品房買賣關系處理[4]。

4、預售合同必須合法有效，才允許預售商品房轉讓，否則轉讓無效[5]。最高人民法院民(1996)2號文件第28條規(guī)定：“商品房的預售合同無效的，預售商品房的轉讓合同，一般也應當認定無效?！鳖A售商品房再轉讓的法律性質(zhì)是預售合同的變更。根據(jù)合同變更的一般原理，第一要件就是原合同存在且有效。如果預售合同無效，則自始沒有合同關系;如果預售合同被撤銷，則合同自始失去法律效力，也視為沒有合同關系。無合同關系，就談不上合同的變更。此外，如果合同違法，應當禁止轉讓。在預售合同中，如果商品房預售人和預購人已經(jīng)明文約定預購人不得轉讓其所預購的商品房的，預購人應當遵守合同，不得轉讓。如果預售合同對轉讓有約定，當雙方約定的轉讓條件已經(jīng)具備時，可以轉讓預售商品房。但預購方已經(jīng)全部履行預售合同規(guī)定的全部義務，對預售商品房的再行轉讓，不必征得預售人的同意，事后應及時通知預售人知道，使其正確履行合同。

5、預售商品房轉讓必須簽訂轉讓合同，并符合我國合同法的一般規(guī)定。預售轉讓合同依法成立后，具有不可逆轉性，即新的法律關系形成，原預購人和新預購人均不得反悔，但預購人符合轉讓條件時仍可以再行轉讓。

〈二〉預售商品房轉讓的程序

1、轉讓人與受讓人應當簽訂預售商品房轉讓合同，轉讓合同應當采取書面形式。并且轉讓人與受讓人還應當在原預售合同背書記載有關轉讓的情況。

2、轉讓人或者受讓人持轉讓合同與預售人辦理原預售合同的變更手續(xù)，以明確預售人應當向受讓人履行原預售合同的標的物，受讓人應當向預售人履行支付剩余購房價款的義務。

3、轉讓人或者受讓人應當在原預售合同變更手續(xù)辦理完畢之日起10日內(nèi)持預售商品房轉讓合同和變更后的預售合同到預售商品房所在地的房產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理變更登記備案手續(xù)。

三、預售商品房再轉讓的法律依據(jù)

我國《城市房地產(chǎn)管理法》第三十七條規(guī)定：“下列房地產(chǎn)，不得轉讓：(一)以出讓方式取得土地使用權的，不符合本法第三十八條規(guī)定的條件的;(二)司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權利的;(三)依法收回土地使用權的;(四)共有房地產(chǎn)，未經(jīng)其他共有人書面同意的;(五)權屬有爭議的;(六)未依法登記領取權屬證書的;(七)法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止轉讓的其他情形。”

根據(jù)該條規(guī)定目前多數(shù)觀點認為，在“未依法登記領取權屬證書”之前，預購人將其購買的房屋再行轉讓，違背了該條強制性法律規(guī)定，未竣工的商品房預售之后不能再次轉讓。也有人將該類合同折衷理解為附生效條件的合同，即當出賣人取得自己的產(chǎn)權證時，該再轉讓合同始生效，當出賣人故意不辦理產(chǎn)權證而阻止條件生效時，應視為合同一經(jīng)成立即生效[6]。但本人認為，該規(guī)定只是針對已修建完成的商品房轉讓的規(guī)定，并不涉及預售的情況。

因此《城市房地產(chǎn)管理法》第四十五條又規(guī)定：“商品房預售的，商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓的問題，由國務院規(guī)定?！钡珖鴦赵褐两裆形磳Υ俗鞒鲆?guī)定。實踐中傾向于對此作肯定的解釋，因為我國立法未明文禁止。對于自然人、法人或者非法人組織等非公權力機構來說，根據(jù)《民法通則》、《合同法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《城市商品房預售管理辦法》等與預售商品房再轉讓有關的法律法規(guī)以及相關司法解釋來從事預售商品房再轉讓活動和處理糾紛。而地方政府制定的、涉及該問題的規(guī)范性文件在其轄區(qū)范圍內(nèi)也屬于法的淵源[7]，也可以成為該行政區(qū)域內(nèi)的預售商品房再轉讓活動的法律依據(jù)。這類地方政府規(guī)章的典型有：已于1997年6月1日起施行的《上海市房地產(chǎn)轉讓辦法》，已于2002年1月1日起施行的《廈門市商品房預售管理規(guī)定》，以及于2003年12月1日起施行的《北京市城市房地產(chǎn)轉讓管理辦法》。

四、預售商品房再轉讓的立法建議

預售商品房再轉讓的行為原本屬于民(商)事行為的范疇。按照意思自治這個傳統(tǒng)民法的基本理念，只要再轉讓行為符合民法的一般規(guī)定就應該合法有效。但實踐證明，僅僅將再轉讓行為置于民法的調(diào)整之下是不夠的，因為民法所提倡的最大限度意思自治會導致過度炒賣樓花，而損害交易當事人的利益、危害房地產(chǎn)市場以及資本市場的健康運行。因此，政府有必要對預售商品房再轉讓予以干預，有必要把再轉讓行為納入經(jīng)濟法的調(diào)整框架[8]。

但是，在一個市場經(jīng)濟的條件下，政府對經(jīng)濟的干預必須適度，并且采取法律形式。實踐中，適度的炒賣樓花有利于房地產(chǎn)市場的成長和資本市場的盤活。因此，政府要做的，不是禁止預售商品房的再轉讓，而是在立法層面把再轉讓行為納入有限意思自治的經(jīng)濟法調(diào)整之下。這種“有限意思自治”已經(jīng)超出了傳統(tǒng)民法利用公序良俗和誠實信用對意思自治原則的第一層限制，而是根據(jù)經(jīng)濟法的價值取向，以規(guī)定法律行為的有效要件來對某種具體合同予以適當限制[9]?？梢詮囊韵聨c加以規(guī)范：

首先，確立變更登記制度。既然房地產(chǎn)法要求商品房預售合同報房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案，那么，轉讓預購商品房應辦理變更登記手續(xù)。如南京市房地產(chǎn)交易有關細則規(guī)定：預購人在登記備案之后、竣工前轉讓在建房，當事人應自合同簽訂后10日內(nèi)，向市、縣房地產(chǎn)部門辦理變更登記[10]。

其次，限制商業(yè)炒作[11]。在樓花市場中，容易出現(xiàn)少數(shù)經(jīng)濟實力雄厚的大炒家壟斷市場的情況。對這種不正當?shù)母偁幮袨閼敿右赃m當?shù)南拗?。在香港政府為限制不正當炒賣行為曾采取一些措施，如：規(guī)定每位登記的買房者只可購買一個單元住房;房地產(chǎn)商須在買方實際選樓前進行重新編排登記號碼，此項規(guī)定意