1.法國(guó)

屬于成文法國(guó)家的法國(guó)，雖然沒有遵守先例原則，但在行政法領(lǐng)域，先例卻起到主要作用。法國(guó)的行政法院系統(tǒng)通過判例確立了行政行為無效的理由、行政賠償責(zé)任的條件、行政合同制度、公務(wù)員的法律地位等極為重要的法律原則。行政訴訟判例在法國(guó)行政法中的地位，用法國(guó)一位行政法學(xué)家的話來說是：“如果我們?cè)O(shè)想立法者大筆一揮，取消全部民法條文，法國(guó)將無民法存在;如果他們?nèi)∠啃谭l文，法國(guó)將無刑法存在;但如果他們?nèi)∠啃姓l文，法國(guó)的行政法仍然還存在，因?yàn)樾姓ǖ闹匾瓌t不存在成文法之中，而存在判例之中這幾句話可能有些夸張，但從中我們也可以看出行政訴訟判例對(duì)法國(guó)行政法的重要性。事實(shí)上，法國(guó)行政法很多原則都由判例產(chǎn)生，即使在成文法有規(guī)定時(shí)，成文法的適用也由判例決定，這足以見行政訴訟判例在法國(guó)行政法中的主導(dǎo)地位。當(dāng)然，由于判例不是大陸法系國(guó)家的正式法源，所以行政訴訟判例不具有法律約束力，僅有事實(shí)上的約束力，這種事實(shí)約束力產(chǎn)生的根源之一是上訴制度。大陸法系國(guó)家下級(jí)法院對(duì)上級(jí)法院先前行政訴訟判決的尊重和依循，并非由于“遵循先例”原則的要求，對(duì)遵循先前判決的原由，美國(guó)斯坦福大學(xué)梅利曼說：“在事實(shí)上大陸法系法院在審判實(shí)踐中對(duì)于判例的態(tài)度同美國(guó)的法院沒有多大區(qū)別。法官之所以要參照判例辦案，主要有以下幾個(gè)原因：

(1)法官深受先前法院判例的權(quán)威的影響;

(2)法官懶于獨(dú)立思考問題;

(3)不愿自己所作判決被上訴審撤銷的風(fēng)險(xiǎn)

從上述可知，在法國(guó)，下級(jí)法院遵循上級(jí)法院的判例是自愿性的，而非強(qiáng)制性的。法國(guó)的行政訴訟判例缺乏獨(dú)立的法源地位，所以只能在憲法典和行政部門法典的庇蔭下發(fā)展起來?？梢哉f，法典既是判例的限制，又是判例的依托。

在法國(guó)，行政法院的法官是當(dāng)然的行政訴訟判例創(chuàng)制主體，除此之外，法國(guó)獨(dú)有的處理行政法院和普通法院權(quán)限爭(zhēng)議的權(quán)限爭(zhēng)議法庭也可創(chuàng)制行政訴訟判例。例如，權(quán)限爭(zhēng)議法庭就曾在1873年的布郎訴戈?duì)柊讣写_立了以公務(wù)觀念為劃分行政審判權(quán)限的標(biāo)準(zhǔn)。

2.德國(guó)

由于德國(guó)是成文法國(guó)家，從理論上說，德國(guó)行政法院的法官是沒有權(quán)力通過判例來

創(chuàng)制法律，也不承認(rèn)“遵循先例”的原則。不過由于德國(guó)傳統(tǒng)上的分野，在對(duì)待行政訴訟判例的態(tài)度上，還是有一定的差異。在德國(guó)，由于歷史法學(xué)派的影響，一直比較重視習(xí)慣法和判例制度的構(gòu)建。薩維尼曾指出：“可以想象，法典要作為唯一的法律權(quán)威，實(shí)際上就要包括了對(duì)可能出現(xiàn)的每一個(gè)案件作出的判決。人們經(jīng)常認(rèn)為：假如憑經(jīng)驗(yàn)可能并且很方便地透徹了解一些特殊案件，那么就可以根據(jù)法典的相應(yīng)規(guī)定對(duì)每一案件作出判決。但是任何認(rèn)真研究過判例的人一看便知，這種做法一定要失敗。因?yàn)榍ё內(nèi)f化的實(shí)際情況確實(shí)是無法限制的

同時(shí)，在司法實(shí)踐中，判例在德國(guó)發(fā)揮著顯著的作用。德國(guó)行政法把習(xí)慣、權(quán)威性學(xué)說和判例視為準(zhǔn)法律淵源或補(bǔ)充性法律淵源，制定法并不一直是唯一的法源。比如德國(guó)聯(lián)邦憲法法院的判決，除約束本案當(dāng)事人外，還約束聯(lián)邦及州的憲法機(jī)構(gòu)。在其他領(lǐng)域，從某些所謂的“指導(dǎo)性判例”中，可以引申出新的法律原則。當(dāng)然，由于德國(guó)行政訴訟判例和法國(guó)一樣，并不是正式的法源，僅僅具有事實(shí)上的影響力和約束力。不過，與法國(guó)不同的是，盡管德國(guó)沒有遵循先例原則的適用，但是由于體現(xiàn)在行政訴訟判例中的法理是德國(guó)的正式淵源，所以行政訴訟判例的事實(shí)的拘束力得到了進(jìn)一步的強(qiáng)化。比如，德國(guó)就以行政訴訟判例的方式形成了行政法中的基本原則之一——比例原則。可以看出，同為大陸法系國(guó)家，行政訴訟判例事實(shí)上的拘束力在德國(guó)要明顯強(qiáng)于法國(guó)，而且行政訴訟判例中體現(xiàn)的法理是德國(guó)的正式淵源，但在法國(guó)，行政訴訟判例雖也有拘束力，但其體現(xiàn)的法理缺乏獨(dú)立的法源地位。

德國(guó)行政訴訟判例的創(chuàng)制主體構(gòu)成較法國(guó)相對(duì)簡(jiǎn)單，由聯(lián)邦行政法院和州行政法院的法官組成。聯(lián)邦行政法院和州行政法院的法官都是行政訴訟判例的創(chuàng)制主體。

3.日本

在日本，自明治時(shí)代以來，學(xué)者就在解說本國(guó)法制及司法規(guī)則時(shí)，多引用判例。結(jié)集出版的判例收先后錄于《大審院民(刑)事判決錄》、《最高法院民(刑)事判例集》、《高等法院民(刑)事判例集》、《下級(jí)法院民(刑)事判例集》、《行政案件裁判例集》、《判例時(shí)報(bào)》、《判例時(shí)代》、《……判例百選之中》。[二戰(zhàn)以后，日本受美國(guó)法律制度的影響，開始借鑒判例法，并采納了遵循先例原則。日本《裁判所構(gòu)成法》規(guī)定，下級(jí)法院必須遵循上級(jí)法院的判例。依據(jù)該法的規(guī)定，如果要作出與先例不同的判決時(shí)，“就同一法律問題，有先前一個(gè)或兩個(gè)以上的庭所為判決相反的意見時(shí)，該庭應(yīng)向大審院長(zhǎng)報(bào)告，依事件之性質(zhì)，命聯(lián)合民事總庭、刑事總庭或民事及刑事總庭再予以審問及裁判(第49條)。”從中可以看出，一直以來判例法在日本的輔助法源地位從未間斷過。

在日本，盡管立法和法學(xué)理論不承認(rèn)“遵循先例”原則，但是案例在司法實(shí)踐中卻起著較大的作用，具有事實(shí)上的約束力。在日本，最高法院的判例實(shí)際上就具有嚴(yán)格的拘束力。在日本行政法的發(fā)展過程中，行政訴訟判例是行政法不可或缺的最可寶貴的原始資料。行政訴訟判例作為習(xí)慣法的一種，在事實(shí)上具有法的拘束力。日本將行政訴訟判例作為行政法的不成文法源，其地位與習(xí)慣法、行政法的一般原則等同。這就使我們必須注意到，盡管日本的行政法采取成文法主義，但行政訴訟判例所發(fā)揮的機(jī)能實(shí)際上是極其重要的。

4.中國(guó)大陸的“典型案例”

中國(guó)作為成文法系國(guó)家，傳統(tǒng)的中國(guó)法學(xué)理論不承認(rèn)判例的拘束力。判例在中國(guó)，司法界通常稱之為“案例”?！芭欣币辉~表示，某一判決作為審理同類案件的前例?！鞍咐眲t是指某個(gè)案件作為審理同類案件的參考前例

隨著社會(huì)的發(fā)展和法治的進(jìn)步，特別是紛繁復(fù)雜的社會(huì)問題的產(chǎn)生，我國(guó)已有的成文法越來越不能適應(yīng)社會(huì)生活千變?nèi)f化的需要。針對(duì)這種情況，我國(guó)司法界和法學(xué)界正在試圖打破傳統(tǒng)態(tài)度，較有說服力的依據(jù)就是最高人民法院公報(bào)中發(fā)表的案例，對(duì)下級(jí)司法部門的法律適用起到了明顯的指導(dǎo)作用。除了《最高人民法院公報(bào)》公布案例之外，最高人民法院還從全國(guó)各級(jí)人民法院和專門法院審結(jié)的大案要案、疑難案以及反映新情況、新問題的典型案件中編選出版《人民法院案例選》，這種“案例選”具有資料性和研究?jī)r(jià)值，也有部分指導(dǎo)性。這說明，行政訴訟判例在我國(guó)雖然不具有正式的法源地位，也不具有法律上的約束力，但卻有一定事實(shí)上的約束力，并且越來越受到人們的重視。