一、胎兒能否主張侵權(quán)損害賠償

法律對此沒有明確的說法，但是我們認可胎兒可以主張侵權(quán)損害賠償。我國法律所保護的生命權(quán)是指公民生命的生存權(quán)和健康完整權(quán)。我國法律認為尚未出生的胎兒不具有民事權(quán)利能力。但是，胎兒具有成為權(quán)利主體的可能性和唯一性，認識到這一點，法律也給予了一定的承認和保護。我國《繼承法》第28條規(guī)定：“遺產(chǎn)分割時，應當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生是死體的，保留的份額依照法定繼承辦理。”看來，對于生命權(quán)和民事主體權(quán)的認定，目前的法律規(guī)定的確存在著一定的矛盾。從大陸法系英美法系等諸國刑法來看，這個問題也存在著不斷的爭議。但大多數(shù)認為生命主體包括母體中的具有一定妊娠期的胎兒，因而各國也相應制定了墮胎罪名。人類社會是由人的生命個體組成的，從根本上說，一切法律所調(diào)整的一切利益，歸根結(jié)底就是自然人的利益;而一切人的一切利益，歸根結(jié)底首先建立在生命的生存權(quán)上，其他一切政治、生活、勞動、經(jīng)濟權(quán)利全部依賴于這個基礎。對于生命權(quán)的探討不僅僅是法理上問題，應該認識到，這是一個關于哲學、人類倫理等諸多方面廣泛而又復雜的難點。

從人的生理結(jié)構(gòu)來看胎兒具有了人的完整性，如果簡單認定出生是主體生成的起點，這無疑是違背科學的。(生物生理學的論述從略)從法律精神的角度來看，法律維持的是公平，保護的更多方面還是那些遭受不公平的人類中的弱小無助部分。比如我國法律保護婦女兒童和未成年人的原則。這樣看來，法律忽視對人類出生前的保護，這是與其精神相悖的。既然兒童和未成年人可以得到法律地保護，那么未出生的人就更應該得到法律的保護，因為他是所有人類誕生的先期階段。當然，法律也沒有完全否定胎兒的地位，如上繼承法的規(guī)定，還有刑法規(guī)定犯罪的懷孕婦女不適用死刑，這都是對于胎兒地位的一種認可。?聯(lián)系我們的當前國情和中國幾千年的傳統(tǒng)意識，法律對于生命權(quán)的模糊認識自然有著許多的理由。首先，計劃生育是中國擺脫貧困的一個基本國策，生育不計劃，我們國家的負擔就會更重，法律要盡可能的為我們的基本國策服務，這也是符合馬克思的思想和觀點的。其次，中國人的遺留意識中父母是人的生命的創(chuàng)造者，由傳統(tǒng)的“親親”、“尊尊”思想演化出，父母即可以是子女的造俑者，也可以是子女的“終結(jié)者”的封建觀念，這種扭曲親孝之道的流俗廣布民間，這也是中國人權(quán)思想不同于西方人權(quán)思想的重要之處。但現(xiàn)代的法律已徹底否定了這些封建觀念，任何人不可侵犯其他人的生命權(quán)和健康權(quán)。公民的主體權(quán)利平等已經(jīng)是一個普遍的社會思想。

在當今時代，法律不應該回避這個最為重要的問題，這是文明和科技時代的必然要求。所以是否深入地分析和探討生命權(quán)的問題，是法律是否嚴肅的一個表現(xiàn)，同時，這個過程也許較為艱難，因為，這其中既包括著法律精神和經(jīng)濟發(fā)展的相互權(quán)衡，也包括現(xiàn)代文明和封建意識的不斷磨擦。但相信隨著人倫精神地成熟和法治社會地建立，對于這個問題會有一個解決。

由此可見，在同類型的案件中(包括本案)，判決賠償嬰兒的損失，與情與理均無可厚非，但卻違法;判決不賠，在情理上說不過去，卻是符合法律規(guī)定的。之所以會出現(xiàn)這種“情與法”的沖突，是因為我國法律在胎兒保護立法方面滯后及民事權(quán)利能力制度不合理所致。要最終解決此類案件中不必要的“情與法”的沖突，有賴于通過廣大群眾及司法界、法學界的同仁的不斷呼吁，促使立法部門參照國外的成功經(jīng)驗，盡快修改我國現(xiàn)行法律中的民事權(quán)利能力制度，賦予胎兒在特定情況下的民事權(quán)利能力。

二、目前解決該問題的辦法

那么，在現(xiàn)有法律框架內(nèi)，有無解決此類案件中“情與法”沖突的權(quán)宜之計呢?筆者認為，在有關法律作出修改之前，可以通過兩種途徑來解決。很顯然，胎兒在未出生時是母體的一部分，胎兒的受損在法律上就是對母體生命健康權(quán)的侵犯。所以可以利用我國現(xiàn)行的精神損害賠償制度達到與在法律上賦予胎兒特定民事權(quán)利能力后大致相同的法律效果。根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，公民的健康權(quán)受到侵犯是可以要求精神損害賠償?shù)?。所以，在此種情形下，以母親自己的身份行使精神損害賠償權(quán)在法律上沒有任何的障礙。我國的精神損害賠償制度中，還有一個顯而易見的現(xiàn)象就是：賠償?shù)臄?shù)額并無明確的規(guī)定。司法實踐中是由審判人員根據(jù)各地規(guī)定的標準，結(jié)合案情來酌情把握。這就意味著，在現(xiàn)行精神損害賠償制度中，就賠償數(shù)額方面法官享有很大的“自由裁量權(quán)”。那么，法官在具體承辦該類案件時，就可以將嬰兒已經(jīng)發(fā)生或可能發(fā)生的醫(yī)療費、護理費、殘疾補償費、繼續(xù)治療費等費用作為一個綜合的參照因素，運用“自由裁量權(quán)”確定一個合適的精神損害撫慰金給嬰兒的母親，以抵消母親在嬰兒出生后為治療嬰兒而造成的損失?；蛘咴谀赣H以自己的身份起訴要求賠償時，將嬰兒因受到損害而已經(jīng)發(fā)生或可能發(fā)生的醫(yī)療費、護理費、殘疾補償費、繼續(xù)治療費等費用作為自己所受到的損失的一部分而提起訴訟。因為在不法侵害發(fā)生時，胎兒和母體是不可分割的整體，對母體的侵害造成了胎兒出世后必須接受治療的后果，二者具有必然的因果關系。對此部分判決可表述為“被告賠償原告因其胎兒受到損害而發(fā)生的各項費用…”。這樣，通過上述兩種方法，既以變通的方式維護了胎兒的本來應有而沒有被現(xiàn)行法律認可的權(quán)利(人身損害賠償權(quán)、受撫養(yǎng)權(quán)等)，又不會造成與現(xiàn)行法律的沖突。從而在目前法無明文規(guī)定的情況下，既不違反法律規(guī)定，又適當彌補了當事人的損失，不失為目前的一種權(quán)宜之計。

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