違約損害賠償，是指：違約方因不履行或不完全履行合同義務(wù)，而給對方造成損失，依法和依合同規(guī)定應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。

一、違約損失的合理確定性、直接性，主觀預(yù)測的損失不能獲得賠償。

在確定損害賠償?shù)姆秶鷷r(shí)，法官考慮的一個(gè)重要因素是，受損害方所主張的損失額在計(jì)算上是否具有合理的確定性。所謂確定性即它不是一種可能的損害。如果合同違約造成的損害具有不可避免性，那么該損害是確定的應(yīng)予以賠償?shù)摹＿M(jìn)一步講，如果已經(jīng)發(fā)生應(yīng)予以賠償?shù)默F(xiàn)實(shí)損害與發(fā)生在后一個(gè)因果鏈條的可能損害之間，存在營利等機(jī)會的喪失，則這種利潤的獲得具有合理的確定性，同樣應(yīng)當(dāng)予以賠償。所謂損害的直接性，就是受害方遭受損失和喪失利益與違約人不履行合同行為之間，必須存在一種直接的即時(shí)的因果關(guān)系。英國合同法強(qiáng)調(diào)違反合同是造成損失的實(shí)際有效的原因或者主導(dǎo)原因，法院就應(yīng)支持受害人的損害賠償請求。同時(shí)因果關(guān)系必須是持續(xù)存在的，如果存在合理的新因素介入，從而打破了原有因果關(guān)系的鏈條，那最終的合同后果與違約行為之間的因果鏈條隨之被中斷。

二、合同當(dāng)事人履約和對待損失的態(tài)度。我國合同法第117條之所以規(guī)定當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能作為免除責(zé)任的原因，主要是遲延履行當(dāng)事人主觀有過錯(cuò)，法律不能允許將其先前違約的損失風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給受害人。合同法第120條規(guī)定，當(dāng)事人雙方都違反合同的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。該規(guī)定確立了當(dāng)事人按照合同約定，在各自獨(dú)立履行合同義務(wù)時(shí)，不履行或者不適當(dāng)?shù)芈男蟹輧?nèi)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其份內(nèi)的責(zé)任。同時(shí)在客運(yùn)合同第302條、貨運(yùn)合同第311條規(guī)定，如果合同債務(wù)人未能履行義務(wù)，是由于合同債權(quán)人或第三人的原因時(shí)，例如貨物運(yùn)輸合同貨損系因托運(yùn)人包裝不當(dāng)而引起，旅客運(yùn)輸合同中，旅客的傷害系因旅客自己不謹(jǐn)慎而引起，承運(yùn)人可以免除賠償責(zé)任。除立法規(guī)定的上述三種情況外，如果債權(quán)人和債務(wù)人對于合同的不履行具有過錯(cuò)，即債權(quán)人的疏忽過失行為雖然不足以打破債務(wù)人違反合同與發(fā)生的損失之間因果關(guān)系的鏈條，但是促成了損失的發(fā)生，即雙方當(dāng)事人對該損失存在共同過失時(shí)，法官判定損害賠償應(yīng)否考慮這種共同過失而根據(jù)債權(quán)人的過錯(cuò)嚴(yán)重程度，部分免除債務(wù)人的責(zé)任?例如，房屋裝修合同的雙方約定定作人在房屋裝修過程中承擔(dān)保持屋內(nèi)通氣、注意雨天關(guān)好門窗等協(xié)助義務(wù)。房屋裝修完畢，定作人認(rèn)為裝修質(zhì)量未達(dá)到合同約定，要求承攬人承擔(dān)違約賠償。承攬人抗辯由于定作人工作繁忙疏于注意，履行協(xié)助義務(wù)不盡完善，應(yīng)當(dāng)免除履約不當(dāng)?shù)牟糠重?zé)任。筆者認(rèn)為，在這種情形下，如果房屋的質(zhì)量問題是雙方共同原因?qū)е碌?，則可以適當(dāng)?shù)販p輕債務(wù)人違約賠償責(zé)任，否則有失合同公平的應(yīng)有之意旨。

另外，合同法第119條規(guī)定：“當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失擴(kuò)大;沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償”。這規(guī)定了一方違約后，另一方負(fù)有減輕損失的義務(wù)，即盡量作出合理努力以避免損失的擴(kuò)大，否則不得就任意擴(kuò)大的損失提出賠償。通常意義上，非違約方的合理努力應(yīng)當(dāng)限制在不讓其感到為難，不損害財(cái)產(chǎn)利益或商業(yè)聲譽(yù)的范圍，而且因該合理努力產(chǎn)生的費(fèi)用由違約方承擔(dān)。

三、合同義務(wù)的性質(zhì)。法官正確界定合同義務(wù)的性質(zhì)，對判斷損害賠償極其重要。不同性質(zhì)的合同義務(wù)直接影響債權(quán)人舉證責(zé)任和債務(wù)人賠償義務(wù)的承擔(dān)。借鑒參考法國合同債務(wù)的分類理論，將合同義務(wù)主要分為方式性義務(wù)、結(jié)果性義務(wù)、擔(dān)保性義務(wù)。所謂方式性義務(wù)是指合同僅僅要求債務(wù)人盡一切可能取得某一特定的結(jié)果，但并不要求債務(wù)人必須取得這一結(jié)果，債務(wù)人所承擔(dān)的義務(wù)即是方式性義務(wù)。這些合同一般是提供勞務(wù)或服務(wù)的合同，例如醫(yī)療合同。在這種情況下，債權(quán)人只能以債務(wù)人“未盡一切可能”以及“未盡足夠之謹(jǐn)慎”為由，追究債務(wù)人的合同責(zé)任。債權(quán)人需要舉證證明債務(wù)人主觀存在過錯(cuò)，沒有依照職業(yè)要求，認(rèn)真、謹(jǐn)慎、勤奮地履行職責(zé)。例如，本院受理的一起案件，某科研所與某公司簽定合同，約定科研所以其非專利技術(shù)為投資，該公司以資金投入共同作為股東設(shè)立一家有限責(zé)任公司，還約定由該公司負(fù)責(zé)新公司的注冊事宜。后該科研所起訴公司要求其承擔(dān)違約賠償責(zé)任，理由是公司未能成功注冊新公司，導(dǎo)致其投資的非專利技術(shù)不能及時(shí)有效使用，應(yīng)當(dāng)按照該專有技術(shù)可贏得的利潤予以賠償。法官審理認(rèn)為，公司負(fù)責(zé)注冊新公司的義務(wù)是一種方式性的義務(wù)，它須積極組織人員實(shí)施申請新公司注冊的行為，但是否能夠經(jīng)國家工商行政管理部門審批，不是其單方所能決定，還要有科研所提供股東證明等申請資料和符合其他法定條件要求。因此法院只對科研所的部分訴請給予支持。結(jié)果性義務(wù)，是債務(wù)人承諾達(dá)到某一具體的履行結(jié)果，只要該結(jié)果未能獲得，即構(gòu)成債務(wù)的不履行。債權(quán)人無需舉證債務(wù)人的主觀過錯(cuò)，而是通過合同結(jié)果推定債務(wù)人有過錯(cuò)。結(jié)果性義務(wù)的合同是最為常見的合同，除法律規(guī)定合同義務(wù)的不履行是因不可抗力或債權(quán)人及第三人的原因造成可以免除責(zé)任的情形外，債務(wù)人都應(yīng)承擔(dān)合同違約責(zé)任。擔(dān)保性義務(wù)甚至在由于不可抗力或債權(quán)人及第三人的原因造成債務(wù)不履行時(shí)，債務(wù)人仍應(yīng)承擔(dān)違約賠償責(zé)任。

四、合同的對價(jià)交易因素。對價(jià)原理強(qiáng)調(diào)的是有償，而不是等價(jià)。合同對價(jià)影響法官決定間接性合同損失的大小。根據(jù)對價(jià)互惠原則，如果受損害方的履行合同諾言本來是不能兌現(xiàn)，違約方的諾言就失去了對價(jià)，違約方就不應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。例如某房屋買賣合同糾紛，開發(fā)商起訴購房合同簽定者未按照定購合同約定期限交納購房首期款項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)依定金罰則承擔(dān)違約責(zé)任。審理查明開發(fā)商的房屋所有權(quán)屬有瑕疵，不能出售該住宅，因此法官駁回原告的訴訟請求。同時(shí)，受損害方因違約而遭受的利潤損失如果與違約方依合同提供的產(chǎn)品或服務(wù)的價(jià)值相比相差過于懸殊，對利潤損失的賠償就應(yīng)當(dāng)受到限制。如，當(dāng)乘客因出租車發(fā)生交通事故，耽誤其簽定一份肯定能獲得豐厚利潤的合同機(jī)會，訴請出租車司機(jī)承擔(dān)賠償該份合同的可觀利潤。這對于司機(jī)是極其不合理和公平的。出租車司機(jī)承載該乘客，無法預(yù)知乘客將去簽定合同，且司機(jī)收取只是出租車計(jì)時(shí)費(fèi)用，與乘客主張的可得利潤相比，差距十分明顯。

五、其他因素。1、精神上的損害賠償應(yīng)當(dāng)受到限制。當(dāng)事人因合同沒有實(shí)際完全履行，帶來精神上的不愉快和情緒上的傷感，雖是合同未履行的必然后果，但是當(dāng)事人不得據(jù)此要求合同違約賠償。2、交易中的虧損風(fēng)險(xiǎn)，即合同實(shí)際履行的風(fēng)險(xiǎn)。受害方提出的違約損失賠償，往往直接以其理想、順暢地履行合同獲得利益為判斷根據(jù)。但是市場交易中還有商品價(jià)格、交易時(shí)間、企業(yè)、公司管理機(jī)制、公司人力素質(zhì)等因素影響合同目的的實(shí)現(xiàn)。因此，考量損失應(yīng)當(dāng)納入受害方可能經(jīng)營虧損的事實(shí)。3、履行合同的成本費(fèi)用應(yīng)當(dāng)扣除。受害方提出可得利潤的同時(shí)又要求賠償其履行合同的成本，是“既要吃掉蛋糕，又要保留蛋糕”的行為。例如，加油站的經(jīng)營者與汽油經(jīng)銷商簽定售油合同后未履行。該經(jīng)營者訴請法院賠償加油站的利潤損失和運(yùn)油車輛放空的運(yùn)費(fèi)損失。受害方要獲得營利，派車?yán)褪潜匾慕?jīng)營行為，否則無從獲利。因此運(yùn)費(fèi)是必要的成本支出，若支持可得利潤，就不能同時(shí)獲賠運(yùn)費(fèi)。

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