[案情簡介]XXX信用社自有辦公樓閑置樓層租賃給太平洋壽險XXX市支公司，該縣工商局以信用社營業(yè)執(zhí)照載明的經(jīng)營范圍無“房屋出租”，信用社出租閑置房屋的行為系超范圍經(jīng)營，因此對該信用社處以2萬元罰款，該信用社委托筆者代理。下面是該案件代理詞的原文。鄙陋之處，望各位行家指正。

　　代理詞

　　審判長、審判員：

　　根據(jù)行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定，我們接受XX縣XX農(nóng)村信用合作社的委托，擔(dān)任其訴訟代理人，參加今天的訴訟活動。庭前我們查閱了被告提交的答辯狀和證據(jù)材料，剛才又參加了法庭調(diào)查，對案件事實有了清楚的了解，本案的爭議焦點是被告的行為是否違法、越權(quán)、處罰程序是否合法、處罰依據(jù)是否合法?，F(xiàn)依據(jù)事實和法律，發(fā)表如下代理意見：

　　一、被告認(rèn)定事實錯誤

　　1、原告出租房屋的行為合法

　　原告按照《城市公有房屋管理規(guī)定》及《城市房屋租賃管理辦法》和合同法的規(guī)定，依法與中國太平洋保險公司XXX支公司簽訂了房屋租賃協(xié)議，將自己所有的房屋出租給承租人，承租人按照合同約定支付原告租金，原告依法繳納了稅款，原告依據(jù)合法、有效合同取得的11352.00元，完全是合法所得，被告認(rèn)定原告“非法獲利”沒有事實上和法律上的根據(jù)。

　　2、原告出租房屋并非超越經(jīng)營范圍的行為

　　房屋租賃是基于物權(quán)而產(chǎn)生的權(quán)利設(shè)定，憲法第八條第三款規(guī)定：“國家保護(hù)城鄉(xiāng)集體經(jīng)濟(jì)組織的合法權(quán)利和利益，鼓勵、指導(dǎo)和幫助集體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展”?！睹穹ㄍ▌t》第七十一條規(guī)定：“財產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利”?！睹穹ㄍ▌t》第七十四條第四款規(guī)定：“集體經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)，屬于集體經(jīng)濟(jì)組織所有，受法律保護(hù)”。原告的行為屬于民事法律行為的一種，對自己所有的財產(chǎn)可以占有、使用、收益和處分。出租行為不屬于非法經(jīng)營，使所有權(quán)人依法收益和處分所有物的一種方式。

　　經(jīng)營行為是持續(xù)性、長期性、以其為業(yè)的營利性活動。原告對自己所有的房屋進(jìn)行出租，僅僅是臨時性的、偶爾為之的、時間上不具有持續(xù)性和連續(xù)性的一種民事法律行為，原告屬于金融企業(yè)，不是也不可能以出租房屋為常業(yè)，經(jīng)營活動不是以出租房屋為主。因此，原告出租房屋的行為，不屬于經(jīng)營行為，依法不需要登記也不應(yīng)當(dāng)?shù)怯洝?/p>

　　二、被告的行為嚴(yán)重超越職權(quán)

　　為了便于各種行政事務(wù)部門都能有條不紊地開展工作，國家根據(jù)事務(wù)的性質(zhì)設(shè)置了各種職能機(jī)關(guān)，并且分別授予其管理相應(yīng)領(lǐng)域事物的職權(quán)。

　　根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》和《城市房屋租賃管理辦法》規(guī)定，市、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門主管本行政區(qū)內(nèi)的城市房屋租賃管理工作。也就是說，城市房屋租賃行為應(yīng)當(dāng)由城市房地產(chǎn)管理部門來管理和規(guī)范。鐵路警察各管一段，不是所有部門的事情工商行政管理部門都有權(quán)插手，也就是說被告根本沒有權(quán)力管理房屋租賃，被告的行為構(gòu)成了對房地產(chǎn)行政主管部門管理權(quán)的侵犯。任何法律、行政法規(guī)都沒有授權(quán)工商行政管理部門管理城市房屋管理工作，在沒有法律、法規(guī)明確授權(quán)的情況下，被告插手城市房屋租賃行為，屬于嚴(yán)重的超越職權(quán)。

　　三、行政處罰法律依據(jù)不足

　　被告提供的工商市字（1996）第308號和工商市字（2000）第34號文不能作為被告做出行政處罰的依據(jù)。主要理由如下：

　　1、這兩個文件在處罰決定書中沒有引用，不是被告作出具體行政行為時的證據(jù)，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋》第30條第1款第1項的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定是被告在作出具體行政行為后自行收集的證據(jù)，人民法院不能作為認(rèn)定被訴具體行政行為合法的根據(jù)。

　　2、“通知”和“答復(fù)”是被告上級部門發(fā)給下級部門的內(nèi)部文件，“通知”連生效時間都沒有，法庭不應(yīng)把它作為證據(jù)，人民法院審理行政案件依據(jù)的是法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)，參照規(guī)章，“通知”和“答復(fù)”不是規(guī)章，不具有參照效力，當(dāng)然不能作為定案的依據(jù)。

　　3、“通知”的制定依據(jù)為《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》、《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》、《中華人民共和國企業(yè)法人登記條例》和《中華人民共和國企業(yè)法人登記條例實施細(xì)則》，但上述法律、法規(guī)和規(guī)章任何條、款、項都沒有授權(quán)工商行政管理部門管理房屋租賃事宜，《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》倒是很明確的規(guī)定，由城市房地產(chǎn)管理部門管理房屋租賃行為，工商行政管理部門要管理房屋租賃，就必須有法律、法規(guī)和規(guī)章的明確授權(quán)，“通知”引用的依據(jù)中恰恰沒有，因此，該“通知”屬于沒有法律、法規(guī)和規(guī)章依據(jù)的無效規(guī)范性文件。

　　4、《城市公有房屋管理規(guī)定》和《城市房屋租賃管理辦法》明確規(guī)定了由市、縣人民政府房地產(chǎn)管理部門主管本行政區(qū)域內(nèi)的城市房屋租賃管理工作，該規(guī)定和辦法均為規(guī)章，“通知”和“答復(fù)”與上述規(guī)章明顯存在沖突，根據(jù)《中華人民共和國立法法》的規(guī)定，這一沖突應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院作出決定或者由兩部門聯(lián)合發(fā)文，國家工商行政管理局無權(quán)單獨作出規(guī)定。

　　5、“通知”對本案不適用，其調(diào)整的是一類行業(yè)，是以經(jīng)營為主要形式和內(nèi)容的房地產(chǎn)產(chǎn)業(yè)，而原告不屬于以租賃為業(yè)的企業(yè)，原告出租房屋的行為不屬于經(jīng)常性、以此為業(yè)的行為，因此“通知”對原告的行為不適用。

　　四、被告處罰證據(jù)不足

　　被告向法庭提供的全部證據(jù)均存在實體或程序的違法，根據(jù)法律規(guī)定，違法的證據(jù)沒有證據(jù)效力，依法不能作為認(rèn)定被告具體行政行為合法的根據(jù)。

　　1、《立案審批表》和《行政處罰決定審批表》都表明本案的承辦人為楊XX和李XX，而調(diào)查筆錄、詢問筆錄、檢查筆錄前后出現(xiàn)的辦案人員多達(dá)七人，沒有經(jīng)指定的人員沒有調(diào)查取證的權(quán)力，正如人民法院不經(jīng)指定的審判員沒有權(quán)力審判本案一樣，其余五人調(diào)查取得的證據(jù)沒有法律效力。

　　2、根據(jù)工商行政處罰程序暫行規(guī)定，辦案人員應(yīng)當(dāng)在筆錄上簽字，被告提供的筆錄非常明顯全部由一人簽字，而不是由參與人員各自簽字；3月6日調(diào)查筆錄沒有按照規(guī)定由被調(diào)查人逐頁簽字，屬于證據(jù)形式和程序違法。

　　3、本案辦案人員在參與調(diào)查取證時，只有部分人員出示了執(zhí)法證件，其他人員沒有出示，被告也沒有向法庭提供辦案人員的執(zhí)法證件，無執(zhí)法證件調(diào)取的證據(jù)屬于無效證據(jù)。

　　4、《行政處罰決定審批表》沒有按照《行政處罰法》第38條規(guī)定由被告的負(fù)責(zé)人簽字，被告副局長的簽字不具有法律效力。3月26日調(diào)取的證據(jù)屬于調(diào)查終結(jié)后取得的，依法不具有證據(jù)效力。

　　五、處罰程序嚴(yán)重違法

　　1、被告行政處罰決定書適用《中華人民共和國企業(yè)法人登記條例實施細(xì)則》第63條第1款第4項，而行政處罰告知書告知的法律條款為該細(xì)則的第66條第1 款第4項。法律適用屬于行政處罰的重要事項，被告改變行政處罰的法律適用，應(yīng)當(dāng)履行重新告知義務(wù)，被告沒有履行這一義務(wù)，根據(jù)行政處罰法的規(guī)定，沒有告知的行政處罰決定不能成立。

　　2、被告送達(dá)行政處罰告知書的程序違法。根據(jù)規(guī)定，受送達(dá)人是單位的，法律文書應(yīng)當(dāng)由單位負(fù)責(zé)收發(fā)的部門或其法定代人簽收，原告沒有負(fù)責(zé)收發(fā)的部門，被告應(yīng)當(dāng)直接送達(dá)原告法定代表人。被告送達(dá)原告副主任李XX的行為，依法不具有送達(dá)的法律效力，應(yīng)視為沒有送達(dá)。

　　六、行政處罰決定極其草率

　　XX縣城市信用合作社由于體制改革原因，已于2001年3月30日經(jīng)被告登記更名為XX縣XX農(nóng)村信用合作社，但被告在2001年4月16日做出行政處罰時，被處罰人仍然是XX縣城市信用合作社，被告自己為原告辦理的變更登記，被告不可能不知道XX縣城市信用合作社已經(jīng)不存在了。連最基本的被處罰人都沒有搞清楚，就匆忙作出處罰決定，可見被告的處罰是何等的草率和不負(fù)責(zé)任！

　　最后，我們再補充一點，我們能夠在莊嚴(yán)、神圣的法庭上，在審判長公證的主持下，參加今天的訴訟活動，法律賦予我們能夠與地位不平等的被告在這里向法庭陳述我們的認(rèn)識和意見，是我們難得的機(jī)會。

　　就在一星期前原告辦理另一項工商登記時，被告的下屬人員竟然故意刁難，公然講這樣做與這次原告提起訴訟有關(guān)。這說明什么問題呢？這正反映了原告的特權(quán)思想，認(rèn)為原告是被馴服了的對象，不得也不敢違背其意志，那么現(xiàn)在我們鄭重地告訴你們：這次我們敢于依法起訴，今后我們也有能力應(yīng)對各種情況?！昂ε隆痹谖覀兊淖值淅锊淮嬖?。在這里我們也提醒被告，每年的營業(yè)執(zhí)照年審時，被告強加給原告及全縣其它信用社的消費者協(xié)會會員費共達(dá)五萬多元，強制征訂工商雜志等搭車收費為四萬多元，這種行為，嚴(yán)重?fù)p害了國家機(jī)關(guān)的形象，被告也該收斂了！

　　在被告大門前一行“為人民服務(wù)”的大字赫然醒目，但你們是否盡到了應(yīng)盡的職責(zé)？作為納稅大戶、全市金融機(jī)構(gòu)先進(jìn)單位的原告，我們退一萬步講，即使本案中原告的租賃行為不當(dāng)，那么在整個市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展中，為了規(guī)范和活躍市場、推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展，被告也應(yīng)當(dāng)按照有利于行政管理目的的實現(xiàn)、有利于促進(jìn)社會主義法制建設(shè)和有利于保護(hù)自然人、法人或者其他組織合法權(quán)益的標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)行政處罰法的原則和精神，事先履行告知義務(wù)，告知原告到何部門登記和如何進(jìn)行登記。根據(jù)行政處罰的公平原則，處罰應(yīng)當(dāng)科學(xué)、合理，然而被告卻不顧后果，不顧行政相對人的申辯，不知是為了創(chuàng)收還是對原告懷有成見，就進(jìn)行武斷的處罰，這是法律法規(guī)賦予你們行政處罰權(quán)的目的嗎？顯然不是，由于被告的行為，原告被迫解除了剛剛簽訂3個月的租賃合同，被迫賠償合同相對人6萬多元的損失，一個合法的有利于本地保險事業(yè)發(fā)展的合同，就這樣被被告扼殺了，這是被告行政處罰史上的悲哀！

　　在“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”寫進(jìn)憲法的今天，希望被告不要繼續(xù)特權(quán)思想，應(yīng)當(dāng)公平、公正、文明執(zhí)法，為寶豐縣經(jīng)濟(jì)發(fā)展創(chuàng)造良好的外部環(huán)境，為寶豐縣經(jīng)濟(jì)發(fā)展撐起一片藍(lán)天！

　　以上意見，請合議庭在評議時予以充分考慮。

　　代理人 張要偉

　　二○○一年八月二十三日

　　河南省平頂山市城市信用社?張要偉