????審判長(zhǎng)：

????????湖南人和人律師事務(wù)所指派我擔(dān)任了原告云海商貿(mào)有限公司訴被告李曉富、李向陽(yáng)買(mǎi)賣(mài)合同糾紛一案兩被告的共同委托代理人。通過(guò)庭審，結(jié)合事實(shí)和法律發(fā)表補(bǔ)充代理意見(jiàn)如下，供人民法院審判參考。

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????????中心代理意見(jiàn):

????????被告沒(méi)有在2005年11月25日銷(xiāo)售過(guò)銷(xiāo)售單上的貨物，也沒(méi)有派業(yè)務(wù)員原告送過(guò)貨。所以，原告訴稱(chēng)的被查封、罰沒(méi)的貨物不是被告的貨物，因而被告不需承擔(dān)任何的法律責(zé)任，請(qǐng)求人民法院依法駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

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????????一、2005年11月25日，被告沒(méi)有給原告銷(xiāo)售過(guò)銷(xiāo)售單上的貨物,也從來(lái)沒(méi)有派過(guò)業(yè)務(wù)員給原告送貨。

????????原告訴稱(chēng)，被告是在2005年11月25日將將銷(xiāo)售單上的貨物由業(yè)務(wù)員送到遂川的。實(shí)際上，被告是在2005年11月26日才將銷(xiāo)售單上的貨物銷(xiāo)售出去。并且，被告沒(méi)有自己的業(yè)務(wù)員，不可能派人也從來(lái)沒(méi)有派人給原告送過(guò)貨物。

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????????第一、被告銷(xiāo)售單上的貨物是2005年11月26日在長(zhǎng)沙高橋大市場(chǎng)賣(mài)出的，不是2005年11月25日賣(mài)出的；

????????目前，關(guān)于銷(xiāo)售單上貨物銷(xiāo)售出去的時(shí)間，原告講是11月25日、被告講的11月26日，原告證人講是11月27日。

????????1、證據(jù)表明，銷(xiāo)售單上的貨物只能在2005年11月26日。在原告提供的貨物銷(xiāo)售單中，有一張銷(xiāo)售單開(kāi)出的時(shí)間是11月26日。很顯然，11月26日才開(kāi)出的銷(xiāo)售單上的貨物，不可能在11月25日賣(mài)出。

????????2、原告證人證明貨物是2005年11月27日由被告送給原告的，不能采信；

????????首先、兩位證人是原告的職工，為原告做偽證很有可能。因?yàn)樽C人和原告之間存在勞動(dòng)關(guān)系，證人為了自己能夠在原告處工作，很有可能做偽證。

????????其次、兩證人的在法庭上的證詞相互矛盾。關(guān)于貨物是27日什么時(shí)候送到遂川的，他們的回答不一致。男證人說(shuō)是上午、女證人說(shuō)是下午（在原告當(dāng)庭的提醒下,女證人又改時(shí)間為中午）。問(wèn)到是誰(shuí)到被告處聯(lián)系買(mǎi)賣(mài)貨物的，男證人回答是他和女證人兩人，女證人回答是她自己一人（在原告的當(dāng)庭提醒下,女證人又補(bǔ)充男證人是司機(jī)）。

????????基于證人和原告的關(guān)系以及證人做證的前后矛盾和證詞的不穩(wěn)定性，法院不應(yīng)該采信證人的證言。

????????其三、假定2005年11月27日原告收到了被查封、罰沒(méi)的貨物是真實(shí)的，恰好也證明原告被查封、罰沒(méi)的貨物不是被告的。因?yàn)楸桓娴呢浳锸?005年11月26日白天銷(xiāo)售出去的，按照時(shí)間的推斷，假定貨物真是原告的，貨物也應(yīng)當(dāng)是在當(dāng)天夜間送到原告處的。如果是11月27日早上發(fā)出的，當(dāng)日上午是不可能到達(dá)原告處的。這樣的推斷只能說(shuō)明一個(gè)問(wèn)題，2005年11月27日原告收到了被查封、罰沒(méi)的貨物肯定不是原告的。

????????其四、證人為什么會(huì)證明貨物是11月27日送到原告處的。

????????在案件審判進(jìn)入質(zhì)證的最后階段，本代理人指出原告提供的銷(xiāo)售單中有張是在2005年11月26日開(kāi)出的。原告聽(tīng)了以后馬上改口說(shuō)貨物是11月27日送到的。接著原告自己用電話在法庭外通知自己的兩位證人出庭做證（證人當(dāng)時(shí)沒(méi)有來(lái)到法院），代理人很清楚的聽(tīng)到原告在出法庭門(mén)的時(shí)候，說(shuō)道“11月27日”，代理人可以用信譽(yù)擔(dān)保原告當(dāng)時(shí)在和證人串供。同時(shí)，需要補(bǔ)充的是，原告目無(wú)國(guó)家法律、藐視法庭，在代理人質(zhì)證證人時(shí)，經(jīng)常性的打斷代理人的問(wèn)話，并且還有意引導(dǎo)了證人做假證（雖然審判長(zhǎng)予以了制止，但是其仍為所欲為）。代理人要求法庭追究證人做偽證的法律責(zé)任。同時(shí)，追究原告妨礙民事訴訟程序的法律責(zé)任。

????????既然，存在原告所講的進(jìn)貨時(shí)間在前，被告的發(fā)貨時(shí)間在后這樣不可以克服的矛盾；那么可以肯定的講，原告所訴的貨物不是被告銷(xiāo)售單上的貨物。

????????第二、被告沒(méi)有業(yè)務(wù)員，沒(méi)有派人給被原告送過(guò)貨物。

????????1、曉富日化總匯的《個(gè)體工商戶(hù)開(kāi)業(yè)情況打印》（原告提供證據(jù)），證明曉富日化總匯從業(yè)人數(shù)只有2人。根據(jù)曉富日化總匯的銷(xiāo)售單（原告提供證據(jù)）上記載，曉富日化總匯的從業(yè)人員只有兩被告。如此，可以判斷曉富日化總匯除兩被告以外，沒(méi)有其他的人。再說(shuō)，如果其有業(yè)務(wù)員，銷(xiāo)售單上也應(yīng)該有記載。

????????2、被告的左右鄰居，即證人蔡一擁、李寬紅、金有玲均證明沒(méi)有看到被告有自己的業(yè)務(wù)員。更為關(guān)鍵的，原告的兩位證人作為到被告聯(lián)系業(yè)務(wù)的人，在被告處也沒(méi)有看到被告有業(yè)務(wù)員。

????????3、原告憑什么說(shuō)給他送貨的是被告的業(yè)務(wù)員。

????????按照正常的程序，既然原告的業(yè)務(wù)員（兩證人）在被告處沒(méi)有看到被告有業(yè)務(wù)員（兩證人證言）。當(dāng)所謂的被告“業(yè)務(wù)員”送貨給原告，作為原告收貨負(fù)責(zé)人的女證人收貨時(shí)，應(yīng)當(dāng)核對(duì)被告“業(yè)務(wù)員”的身份。應(yīng)該查看所謂的被告“業(yè)務(wù)員”有沒(méi)有被告的委派證明、工作證明等證明其身份的東西。原告并沒(méi)有查看這些，連來(lái)送貨所謂的被告“業(yè)務(wù)員”叫什么名字都不知道，都沒(méi)有查清。我不知道原告是憑什么來(lái)說(shuō)給他送貨的被告的業(yè)務(wù)員，自己還將6萬(wàn)多元的貨款支付給這個(gè)所謂的被告“業(yè)務(wù)員”。這很難想象。

????????既然，存在原告講被告有業(yè)務(wù)員，被告又實(shí)際并沒(méi)有業(yè)務(wù)員，而原告又不能提供是被告業(yè)務(wù)員送貨的證明這樣不可以克服的矛盾；那么可以肯定的講，該原告送貨物的肯定不是被告的“業(yè)務(wù)員”。

????????第三、如果判決被告承擔(dān)對(duì)原告的賠償責(zé)任的法律后果分析。

????????既然原告不能證明貨物是被告處的貨物，那么憑原告持有被告開(kāi)出的銷(xiāo)售單，判決被告對(duì)原告承擔(dān)法律責(zé)任。那就會(huì)造成，無(wú)論誰(shuí)拿著被告的銷(xiāo)售單，說(shuō)在被告處買(mǎi)了貨物。然后，以貨物存在質(zhì)量問(wèn)題等向被告索賠，被告就只有賠償?shù)姆萘?。為了避免這一結(jié)果，請(qǐng)求法律駁回原告的訴訟請(qǐng)求。否則，后果不堪設(shè)想。

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????????二、原告訴請(qǐng)的賠償數(shù)額存在的問(wèn)題；

????????第一、第一項(xiàng)訴訟請(qǐng)求為“返還貨款60156元”。

????????即使，原告和被告之間存在真實(shí)的貨物交易關(guān)系，原告的請(qǐng)求是不可能實(shí)現(xiàn)。因?yàn)樵嬉呀?jīng)將部分貨物出賣(mài)出去。所以，原告根本不可能在“被告”返換貨款后，返換“被告”貨物。再且，原告目前是以貨物的中的每一類(lèi)商品質(zhì)量存在問(wèn)題，認(rèn)為被告違約，要求解除合同的。那么，“每一類(lèi)商品質(zhì)量存在問(wèn)題”是否構(gòu)成根本違約，是否達(dá)到可以解除全部合同的條件。根據(jù)《合同法》第一百六十五條“標(biāo)的物為數(shù)物，其中一物不符合約定的，買(mǎi)受人可以就該物解除，但該物與他物分離使標(biāo)的物的價(jià)值顯受損害的，當(dāng)事人可以就數(shù)物解除合同”的規(guī)定看來(lái)，合同也只能部分解除。

????????第二，第二項(xiàng)訴訟請(qǐng)求的“原告經(jīng)濟(jì)損失9萬(wàn)余元”是怎么來(lái)得？

????????原告沒(méi)有行政機(jī)關(guān)的處罰決定書(shū)和處罰單，以及原告已經(jīng)繳納了罰款的標(biāo)準(zhǔn)票據(jù)，如何認(rèn)定原告有38000元的行政處罰損失。確實(shí)不知道原告9萬(wàn)余元是怎么來(lái)的。

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????????三、原告的訴訟請(qǐng)求不具體；

????????第一、本案是違約之訴，還是侵權(quán)之訴？訴的性質(zhì)不具體；

????????原告的第一項(xiàng)請(qǐng)求是要求兩被告返還貨款60156元,根據(jù)原告在庭審中的說(shuō)法（見(jiàn)庭審筆錄），原告是提起的是一個(gè)被告產(chǎn)品質(zhì)量存在問(wèn)題的違約之訴。但，原告的第二項(xiàng)訴訟請(qǐng)求，根據(jù)請(qǐng)求的數(shù)額，以及原告在庭審過(guò)程中的說(shuō)法（見(jiàn)庭審筆錄），原告提起的又是一個(gè)侵權(quán)之訴，要求被告承擔(dān)的損害賠償的侵權(quán)責(zé)任。

????????根據(jù)《合同法》第一百二十二條：因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任競(jìng)合的時(shí)候，當(dāng)事人只能選擇一種承認(rèn)方式起訴。原告在本案件中提起一個(gè)侵權(quán)之訴的同時(shí)，又提起一個(gè)違約之訴,原告的訴訟請(qǐng)求不具體、明確,違反了法律的規(guī)定。

????????第二、原告的第二項(xiàng)訴訟請(qǐng)求，請(qǐng)求的賠償數(shù)額“90000余元”，“余”字是說(shuō)明原告請(qǐng)求的數(shù)額是不確定；

????????根據(jù)《民事訴訟法》第108條的規(guī)定，起訴必須有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)、理由。請(qǐng)求人民法院依此駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

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????????四、被告李向陽(yáng)不是案件的主體，請(qǐng)求依此駁回原告對(duì)被告李向陽(yáng)的訴訟請(qǐng)求，并解除對(duì)其財(cái)產(chǎn)的保全，并要求原告賠償因財(cái)產(chǎn)保全造成的損失。

????????根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》若干問(wèn)題的意見(jiàn)》４６條：在訴訟中，個(gè)體工商戶(hù)以營(yíng)業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主為當(dāng)事人。有字號(hào)的，應(yīng)在法律文書(shū)中注明登記的字號(hào)。營(yíng)業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主與實(shí)際經(jīng)營(yíng)者不一致的，以業(yè)主和實(shí)際經(jīng)營(yíng)者為共同訴訟人。被告李向陽(yáng)不是營(yíng)業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主，請(qǐng)求人民法院裁定取消李向陽(yáng)的被告主體資格，或判決被告不承擔(dān)任何法律責(zé)任。同時(shí)，解除對(duì)其帳戶(hù)資金的查封，并要求原告承擔(dān)因財(cái)產(chǎn)保全產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)損失。

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????????審判長(zhǎng)：

????????在結(jié)束代理意見(jiàn)的時(shí)候，代理人不得不重提一件十分嚴(yán)重的事情。在庭審結(jié)束的時(shí)候，原告竟然在貴院要?dú)虻谝槐桓?，?dāng)時(shí)并揚(yáng)言要第一被告出不了貴縣。如果不是審判長(zhǎng)的親自一路護(hù)送第一被告和本律師，第一被告不知道將面臨什么樣的打擊。被告不怕原告的非法的打擊，也決不會(huì)向原告低頭?；诖?被告將不再接受和原告的任何調(diào)解，并將一直和原告將訴訟進(jìn)行到底。相信真理是經(jīng)的住考驗(yàn)的!

????????以上意見(jiàn)，供審判長(zhǎng)參考！

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????????湖南人和人律師事務(wù)所

????????　　　　　　　　　　　　　　　　 律 師：劉建國(guó)

????????　　　　　　　　　　　　　　　　 2006年4月5日