????　　審判長：

????????　　受本案被告人崔清的委托，北京市京都律師事務(wù)所指派田文昌、曹樹昌兩位律師擔(dān)任其涉嫌職務(wù)侵占、虛開增值稅專用發(fā)票一案第三次二審的辯護(hù)人，依法參與本案的審理。介入本案后，我們多次會見了被告人，查閱了卷宗材料，特別是通過2003年4月16日發(fā)回重審、2004年1月5日再次發(fā)回重審的庭審調(diào)查，我們認(rèn)為本案的基本事實(shí)是清楚的。普蘭店市人民法院（2004）普刑重字第9號《刑事判決書》中關(guān)于“公訴機(jī)關(guān)指控被告人崔清犯職務(wù)侵占罪證據(jù)不足”的認(rèn)定是正確的，但認(rèn)定崔清犯有“虛開增值稅專用發(fā)票罪”是錯(cuò)誤的。辯護(hù)人在堅(jiān)持已經(jīng)提交給法庭的、原辯護(hù)意見的基礎(chǔ)上，根據(jù)今天的庭審調(diào)查，僅針對普蘭店市人民法院（2004）普刑重字第9號《刑事判決書》關(guān)于“虛開增值稅專用發(fā)票”的認(rèn)定，依法發(fā)表辯護(hù)意見如下：

????????　　一、關(guān)于行為性質(zhì)的認(rèn)定

????????　　所謂虛開增值稅專用發(fā)票，是指沒有交易事實(shí)或者雖有交易事實(shí)，但開具的發(fā)票額遠(yuǎn)大于該交易額，即開具與營業(yè)收入不相符的增值稅專用發(fā)票的行為。應(yīng)該體現(xiàn)一個(gè)“虛”字。而本案的客觀事實(shí)是，普蘭店市機(jī)電設(shè)備安裝公司同大連造船新廠有客觀的交易事實(shí)（勞務(wù)）的存在。對大連造船新廠而言，其所接受的發(fā)票數(shù)額反映了真實(shí)的交易關(guān)系，其實(shí)實(shí)在在地應(yīng)當(dāng)、也必須支付發(fā)票的票面金額－勞務(wù)費(fèi)，該發(fā)票并非虛開。造船新廠也沒有因?yàn)榻邮茉摪l(fā)票而少向國家繳納一分錢的稅款；對普蘭店市機(jī)電設(shè)備安裝公司而言也沒有“虛開”。它的違法之處在于使用了其他單位的發(fā)票、從而逃避了納稅義務(wù)。因此，一審判決所認(rèn)定的“虛開”行為，實(shí)質(zhì)上是普蘭店市機(jī)電設(shè)備安裝公司逃避納稅義務(wù)、不繳納稅款的一種手段，是一種偷稅行為。此判決是在沒有客觀地考察該行為的實(shí)質(zhì)，在沒有“虛開”事實(shí)的情況下的認(rèn)定。這樣的認(rèn)定缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，應(yīng)當(dāng)依法予以糾正。

????????　　二、關(guān)于犯罪主體

????????　　辯護(hù)人認(rèn)為，一審判決關(guān)于該犯罪行為主體的認(rèn)定也是錯(cuò)誤的。判決書認(rèn)定：此行為系被告人崔清、李昌東的個(gè)人犯罪。雖然理論上“虛開增值稅專用發(fā)票罪”屬行為犯，但是同樣應(yīng)當(dāng)探究他們的犯罪目的、犯罪動(dòng)機(jī)，其行為同犯罪目的、犯罪動(dòng)機(jī)之間同樣應(yīng)當(dāng)符合邏輯。但本案的全部證據(jù)并沒有證明他們的犯罪目的，庭審調(diào)查也僅僅“證明”了李昌東往返200多里地（7次應(yīng)當(dāng)是1400多里），提供違法發(fā)票并且親自開具只是為了吃頓飯（李昌東的庭審供述）。而對崔清的犯罪目的卻沒有任何證據(jù)予以證明。

????????　　卷宗材料所反映的事實(shí)以及通過庭審調(diào)查所查明的事實(shí)有：⑴ 普蘭店市機(jī)電設(shè)備安裝公司1993年成立（注冊為集體所有制）滕寶主為經(jīng)理，承擔(dān)法人代表所承擔(dān)的職責(zé)[見卷宗103頁普蘭店市個(gè)體勞動(dòng)者協(xié)會出具的《法人代表委托（招聘）書》]；1998年11月滕寶玉簽字、經(jīng)手將該公司注銷，并且繳回全部公司印鑒。⑵ 1998年9月——2000年5月，行為人“作案”時(shí)間長達(dá)一年零八個(gè)月，“虛開”了7組增值稅專用發(fā)票，金額高達(dá)兩百四十余萬元的資金全部進(jìn)入該公司賬戶，企業(yè)獲取非法利益（逃避納稅義務(wù)）35萬余元。⑶ 普蘭店市機(jī)電設(shè)備安裝公司所逃稅款已全部被追繳，繳款單位為滕寶玉為法定代表人的普蘭店市長城船舶修造廠（原普蘭店市機(jī)電設(shè)備安裝公司）。

????????　　對上述這些事實(shí)進(jìn)行客觀、合理地分析，不難做出判斷：（1）此“虛開”行為的受益人是普蘭店市長城船舶修造廠（原普蘭店市機(jī)電設(shè)備安裝公司）。是單位而不是個(gè)人；從該“虛開”行為的發(fā)生直至案發(fā)，經(jīng)過了兩年多的時(shí)間，但是，現(xiàn)在沒有任何證據(jù)證明崔清，李昌東個(gè)人從中獲得一分錢的利益。（2）此“虛開”行為的過程長達(dá)一年零八個(gè)月時(shí)間內(nèi)，期間必定經(jīng)過一個(gè)年度會計(jì)核算。崔清不是會計(jì)、不懂報(bào)表；李昌東不是該單位的人，而會計(jì)報(bào)表該單位的法定代表人應(yīng)當(dāng)簽字，沒有理由說不知道此事。將此“虛開”行為認(rèn)定為崔清、李昌東在個(gè)人意志支配下的個(gè)人行為不符合客觀事實(shí)。

????????　　綜上，無論是從單位意志還是從單位利益角度分析，都會得出此“虛開”行為（實(shí)質(zhì)是偷稅）是單位行為的客觀結(jié)論。一審不以單位犯罪來追究是錯(cuò)誤的。這種錯(cuò)誤認(rèn)定的危害后果是顯而易見的：（1）如果是該單位構(gòu)成犯罪，該判決不能起到警示其今后行為的作用；（2）該犯罪單位的行為沒有依法受到懲罰。根據(jù)我國法律規(guī)定，單位如果構(gòu)成偷稅犯罪，應(yīng)當(dāng)受到偷稅額1倍以上（35萬余元）5倍以下的罰金。也就是說應(yīng)當(dāng)判處35萬以上，175萬以下的罰金。而一審判決書僅僅判處崔清、李昌東各5萬元的罰金，國家利益明顯地受到了損害。

????????　　三、相關(guān)證據(jù)分析

????????　　1.本案現(xiàn)有證據(jù)不能證明“虛開”行為與被告人崔清有關(guān)

????????　　一審判決書認(rèn)定崔清犯有虛開增值稅專用發(fā)票罪的全部證據(jù)包括：滕寶玉、滕寶林、沙兆華、王珍成的“證言”筆錄：“虛開”的增值稅專用發(fā)票復(fù)印件；稅收通用繳款書；普蘭店市機(jī)電設(shè)備安裝公司檔案材料；公安機(jī)關(guān)說明材料；被告人李昌東供述筆錄等。

????????　　這些證據(jù)能夠證明什么呢？它們可以證明：（1）增值稅專用發(fā)票證明了有“虛開”事實(shí)的發(fā)生，同時(shí)這些發(fā)票又確切證明，該發(fā)票是李昌東提供并親筆填寫。此可以證明李昌東參與了此“虛開”行為的事實(shí)；（2）稅收通用繳款書，證明了稅務(wù)機(jī)關(guān)向滕寶玉的普蘭店市長城船舶修造廠追繳所逃稅款的事實(shí)；（3）普蘭店市機(jī)電設(shè)備安裝公司檔案材料證明了240余萬元全部進(jìn)入該公司賬戶，35萬余元的非法利益（偷逃的稅款）也被該公司占有；（4）公安機(jī)關(guān)《說明材料》說明了案件來源及本案另一被告李昌東的“自首”情況。

????????　　通過對上述“證據(jù)”的評價(jià)、分析可以表明：在認(rèn)定犯罪的全部“證據(jù)”中，只有李昌東的“供述”能夠“證明”崔清參與了此“虛開”行為。但李昌東不能自圓其說的庭審供述又表明此系偽證（后面將進(jìn)一步分析）；相關(guān)證人證言只是間接地證明崔清可能參與了此“虛開”行為。而在這些證人中，滕寶玉是該單位的法定代表人，與本案有極大的利害關(guān)系；滕寶林與滕寶玉是兄弟，沙兆華、王珍成都是滕寶玉的員工并且是非法發(fā)票的使用人，不排除也是此“虛開”行為的參與者，他們的證言又有多大的證明力和可信性呢？請二審法院對這些證據(jù)予以客觀、公正地評價(jià)和采信。

????????　　通過上述分析，這些證據(jù)僅能證明有“虛開”的犯罪事實(shí)發(fā)生，但不能證明此行為系本案被告人崔清所為。

????????　　2、有證據(jù)可以否定對“崔清伙同李昌東虛開”的指控 （1）原普蘭店機(jī)電設(shè)備安裝公司員工楊杰證實(shí)：“99年末崔清夫婦兩個(gè)為了保險(xiǎn)的問題吵得很厲害，崔清在這個(gè)時(shí)候就離開公司了……”。 （2）偵查人員在查處“職務(wù)侵占罪”時(shí)，對滕寶玉的詢問筆錄（2001年1月3日5—6頁）記載：“問：崔清在幾年前做過現(xiàn)金出納員工作，什么時(shí)間不干了？答：她是94年春天在我公司第18工程處做現(xiàn)金出納員工作，99年底她與我分居，她就提出不做現(xiàn)金出納員工作，離家出走。并帶走第十八工程處的財(cái)務(wù)印章等。”。滕寶玉的這份“證言”是在沒有追究虛開增值稅專用發(fā)票案時(shí)做出的，至少在當(dāng)時(shí)他還沒有考慮時(shí)間會影響還沒有發(fā)生的追訴，因此具有極大的可信性。此外，崔清的家人也都可以證明崔清與滕寶玉的關(guān)系以及崔清離家出走的事實(shí)。

????????　　上述證據(jù)表明本案被告人崔清99年底就已經(jīng)同滕寶玉分居、離開公司（滕寶玉指的是離開第18工程處）并且離家出走。辯護(hù)人提請二審法院對這一事實(shí)以及它可以客觀地說明的問題予以高度重視：

????????　　（1）被告人崔清已經(jīng)同滕寶玉分居并且離家出走，她主觀上不應(yīng)當(dāng)具有此“虛開”行為的故意。“分居”、“離家出走”的事實(shí)，說明了崔清同滕寶玉感情危機(jī)的嚴(yán)重程度。庭審證據(jù)表明，開票款全部進(jìn)入滕寶玉公司的賬戶，全部非法利益被該公司所占有。也就是說，此“虛開”行為的受益者是滕寶玉所控制的公司而并不是崔清和李昌東。崔清在與滕寶玉感情出現(xiàn)嚴(yán)重危機(jī)甚至已經(jīng)破裂的情況下，為什么、會不會還要為該單位或者更確切地說為滕寶玉開具假發(fā)票呢？此事實(shí)應(yīng)當(dāng)引起重視。

????????　?。?） 被告人崔清已經(jīng)離家出走，她客觀上不大可能同李昌東開具假發(fā)票。 庭審中，辯護(hù)人和合議庭法官多次向李昌東發(fā)問并得到其確認(rèn)：每一次開發(fā)票都是崔清找的他，每一次開票都是只有他和崔清兩個(gè)人，無一次例外；問他是否同崔清有什么特殊關(guān)系，回答是沒有；問他得到了什么好處，回答只是吃了點(diǎn)兒飯；今天庭審中，李昌東又進(jìn)一步“證明”，每一次從普蘭店到大連開具假發(fā)票時(shí)都是先到造船廠的辦公室，然后再去飯店。但是，在指控“虛開”的七組發(fā)票中，有兩組是1999年末開具、有一組開具的時(shí)間是2000年5月。此時(shí)崔清已經(jīng)同滕寶玉分居并且離家出走，她與李昌東沒有特殊關(guān)系、她與李昌東都沒有得到任何好處，又怎么能夠同滕寶玉的老鄉(xiāng)DD李昌東約會、開具假發(fā)票呢？李昌東的此項(xiàng)“供述”同客觀事實(shí)之間具有重大矛盾。

????????　?。?）庭審中，被告人崔清理直氣壯、義正詞嚴(yán)地向李昌東發(fā)問，而李昌東卻一直低頭不語，無法做答。此可以進(jìn)一步印證李昌東“供述”的虛假性。

????????　　綜上，現(xiàn)有證據(jù)可以證明“虛開”（偷稅）事實(shí)的存在，但不能證明此行為系本案被告崔清所為，相反卻可以否定對崔清參與“虛開”（偷稅）的指控。

????????　　3、一審判決書的認(rèn)定具有常識性的錯(cuò)誤

????????　　普蘭店市人民法院（2004）普刑重字第9號《刑事判決書》認(rèn)定“被告人崔清的辯護(hù)人提供的進(jìn)賬單系崔清所填制，上面蓋有橢圓形的普蘭店市機(jī)電設(shè)備安裝公司的財(cái)務(wù)專用章，說明被告人崔清正在使用冠以‘普蘭店市機(jī)電設(shè)備安裝公司’名稱的印章”。這一認(rèn)定的用意十分明顯：進(jìn)賬單是你辨方提供的，你無法否定；進(jìn)賬單是崔清填制的且上面蓋有橢圓形印章，說明印章在你崔清手里、說明增值稅專用發(fā)票上的印章是你崔清所蓋。因此，證據(jù)形成完整的證據(jù)鏈。

????????　　上述認(rèn)定的推理成份自不必說，辯護(hù)人僅指出該認(rèn)定的常識性錯(cuò)誤：雖然同是‘普蘭店市機(jī)電設(shè)備安裝公司’名稱的橢圓形印章，但是應(yīng)當(dāng)看到，更應(yīng)當(dāng)知道（常識）它們一個(gè)是財(cái)務(wù)專用章，一個(gè)是發(fā)票專用章；一個(gè)是紅色而另一個(gè)是藍(lán)色的。它們是兩個(gè)并且是兩個(gè)顏色不同、性質(zhì)不同的印章。以被告人可能掌握的紅色的財(cái)務(wù)專用章來斷定其“正在使用”藍(lán)色的發(fā)票專用章是錯(cuò)誤的，并且是不應(yīng)當(dāng)犯的常識性的錯(cuò)誤。由此看來“完整的證據(jù)鏈”并不完整，其間是斷裂的。

????????　　4、證人楊杰當(dāng)庭證明：發(fā)票專用章一直由其親自保管，崔清從來沒有用過該印章。大約99年末在滕寶玉辦公室李昌東開了一次發(fā)票，當(dāng)時(shí)在場的有滕寶玉。

????????　　四、本案存在的問題

????????　　本案的偵查、審理，自2001年3月始，至今已經(jīng)近三年的時(shí)間。但通過庭審看，即使是加上原來的、曾被判處15年有期徒刑，后又改判無罪的“職務(wù)侵占罪” 本案也不復(fù)雜。為什么一個(gè)簡單的案件會經(jīng)過如此漫長的時(shí)間、經(jīng)過如此多的程序呢？這些應(yīng)當(dāng)引起二審法院及相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的高度重視。

????????　　1.從案件來源看

????????　　卷宗材料表明，本案起源于“一個(gè)有良知的人”的匿名舉報(bào)。這個(gè)有良知的人是誰應(yīng)當(dāng)眾所周知。他是否真的是一個(gè)有良知的人？他同本案被告人崔清又是什么關(guān)系？他同“被害單位”——普蘭店市校辦建筑工程公司第十八工程處、同犯罪單位DD普蘭店市長城船舶修造廠（原普蘭店市機(jī)電設(shè)備安裝公司）又是什么關(guān)系？他的匿名舉報(bào)又是出于什么目的？這些大家也應(yīng)當(dāng)心知肚明。據(jù)被告講，抓她的人開始說她是貪污，后又說她挪用資金，最后以職務(wù)侵占被起訴。據(jù)此看來，辦案人員抓人時(shí)并不能確定有何種犯罪事實(shí)發(fā)生，僅憑“一個(gè)有良知的人”的匿名舉報(bào)就盲目抓人，并且是在本案被告人崔清同其丈夫——滕寶玉離婚訴訟的法庭上將人抓走，一關(guān)就是三年。辦案人員同這個(gè)“有良知的人”又是什么關(guān)系、所起的作用又是什么呢？

????????　　2.訴訟程序方面

????????　　本案原一審判決被二審法院以“事實(shí)不清，證據(jù)不足”為由發(fā)回重審后，按普蘭店市法院的慣例應(yīng)當(dāng)由審判監(jiān)督庭審理。事實(shí)上，該案卷已經(jīng)到了該院審判監(jiān)督庭某法官的手里，開始了正常的審理活動(dòng)。但是，就在辯護(hù)人同該法官約好閱卷時(shí)間并到達(dá)普市時(shí)，此案又被無端要回刑事審判庭。是什么人對審判監(jiān)督庭如此地不信任？是什么人對此案如此地關(guān)心？

????????　　綜上所述，現(xiàn)有證據(jù)證明不了崔清參與了“虛開”行為，普蘭店市人民法院（2004）普刑重字第9號《刑事判決書》關(guān)于崔清犯有“虛開增值稅專用發(fā)票罪”的認(rèn)定是錯(cuò)誤的， 辯護(hù)人懇請二審法院查清事實(shí)、依法改判，維護(hù)法律的尊嚴(yán)與公正。同時(shí)提請二審法院及相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)對本案所反映出的一些耐人尋味的問題予以高度關(guān)注。

????????　　此致

????????　　大連市中級人民法院

　　北京市京都律師事務(wù)所

　　律師：田文昌、曹樹昌

　　2004年3月11日

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