張某某申請某某有限公司勞動糾紛一案的代理詞

尊敬的仲裁員：

某某師務(wù)所接受還在張某某的委托，特指派李劉敏律師作為張某某的仲裁代理人。接到指派后，本律師認(rèn)真查閱了張某某提供的證據(jù)材料，經(jīng)過剛剛的庭審，并結(jié)合有關(guān)的法律規(guī)定，提出提出以下意見：

一、申請人與被申請人之間屬于勞動關(guān)系，而不是勞務(wù)關(guān)系。

1、在管理上，申請人一直在以被申請人的名義在對外行使權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而并不是以自己的名義獨(dú)自行使，通過剛剛向仲裁庭提供的證據(jù)(被申請人的銷售單及購貨商的證明、委托書、工服可以認(rèn)定：申請人從年—年期間內(nèi)只是被申請人的一個(gè)業(yè)務(wù)員，對外行使權(quán)利的主體一直都是被申請人);但是勞務(wù)關(guān)系的管理上，雙方的地位都是平等的，且提供勞務(wù)的一方都是以自己的名義對外行使權(quán)力的。權(quán)利的的支配上，勞動關(guān)系中，勞動者都是聽從于單位的命令行事;勞務(wù)關(guān)系中，工作者都是自己組織、指揮工作的。

2、在工資的發(fā)放上，勞動關(guān)系的員工的工資支付都是在用工期間按月支付的，經(jīng)本律師對申請人了解，申請人的工資都是按月發(fā)放的;而勞務(wù)合同的報(bào)酬基本上都是一次性發(fā)放的，例外也是間接性發(fā)放的，比如：合同報(bào)酬的發(fā)放、承攬報(bào)酬的發(fā)放，都是要么一次性支付，要么是暫時(shí)支付不完，定期約定支付的。

綜上所述，根據(jù)勞動保障部關(guān)于《確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》2005年第12號令的規(guī)定：(1)、被申請人依法屬于合格的用工單位;(2)、申請人一直是被申請人的業(yè)務(wù)員，一直在以被申請人的名義對外行使權(quán)利義務(wù)關(guān)系，雙方之間存在管理與被管理之間的關(guān)系;(3)、申請人的勞動屬于被申請人的業(yè)務(wù)范圍。故申請人與被申請人之間屬于勞動關(guān)系，被申請人應(yīng)當(dāng)向申請人承擔(dān)應(yīng)當(dāng)擔(dān)的義務(wù)，而不是勞務(wù)關(guān)系。

二、被申請人給申請人最后一次發(fā)工資時(shí)，要求申請人打的收條的有效性、合法性不予認(rèn)定。

收條的內(nèi)容為申請人與被申請人之間屬于勞務(wù)關(guān)系，發(fā)工資2000元，再勞動合同再沒有任何的爭議。

1、有上述可以認(rèn)定申請人與被申請人之間屬于勞動關(guān)系，而不是勞務(wù)關(guān)系，但是被申請人的經(jīng)理要求申請人在領(lǐng)取最后一次工資是偏偏寫成勞務(wù)關(guān)系，明顯是在規(guī)避被申請人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，屬于霸王條款，明顯違反法律的規(guī)定，是無效的，也與本案沒有任何的關(guān)聯(lián)性。

2、申請人最后一個(gè)月的工資為4600，被申請人的經(jīng)理強(qiáng)制性只支付2000元，也是明顯違反勞動合同法的行為。

3、被申請人違反勞動合同法的規(guī)定，就沒有與申請簽訂勞動合同，哪來的勞動合同再無任何爭議，由此可以認(rèn)定被申請人也是再規(guī)避自己的責(zé)任，把責(zé)任全部轉(zhuǎn)嫁于申請人，屬于明顯違反勞動合同法等法律的行為，此協(xié)議是無效的，且與本案沒有任何的關(guān)聯(lián)性。

4、前面是勞務(wù)合同，后面又協(xié)商勞動合同再無任何爭議，明顯前后矛盾，是沒有效力的，對此有效性不予認(rèn)定。

綜合上所述，對此協(xié)議的有效性、合法性上都不予認(rèn)定。

三，賠償清單及依據(jù)

1、《中華人民共和國勞動合同法》第八十二條：“用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資?！鄙暾埲俗阅暝隆暝略诒簧暾?zhí)幑ぷ鳎潜簧暾埲瞬]有與申請人簽訂書面勞動合同，故被申請人應(yīng)當(dāng)支付申請人7個(gè)月的雙倍工資差額為4600元乘以7個(gè)月等于32200元。

2、根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第八十五條的規(guī)定，被申請人沒有給申請人購買社保，故申請托人依法可以與被申請人解除勞動關(guān)系，并且要求被申請人給申請人補(bǔ)繳社保、支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。又根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第十九條：“勞動合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過一個(gè)月;勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個(gè)月?！北簧暾埲藨?yīng)當(dāng)支付申請人一個(gè)月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金為4600元。

3、申請人最后一個(gè)月即年月的工資為4600，被申請人的經(jīng)理強(qiáng)制性只支付2000元，也是明顯違反勞動合同法的行為，故應(yīng)當(dāng)向申請人支付2600元的工資未支付的差額。

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