尊敬的審判長，審判員：

經(jīng)過剛才的法庭調(diào)查，我們查明了案件的事實：原告自2005年5月起受被告的雇傭，為該公司安裝、維修空調(diào)。2008年4月7日，原告與同事一起，為潯陽路330號趙家花園2單元4樓朱某家維修空調(diào)，維修過程中從三樓摔下，導(dǎo)致雙腿骨折。出院后，經(jīng)司法鑒定中心出具的《司法鑒定書》認定：原告的傷殘等級為六級。另，原被告之間一直未訂立勞動合同。

在法庭調(diào)查中，被告對原告受傷的經(jīng)過沒有異議，但是被告代理人認為：1、發(fā)生事故的當(dāng)天，公司并未指派原告去維修空調(diào)，超出其工作職責(zé)范圍之外的傷害，公司不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；2、發(fā)生傷害事故的原因在于沒有佩戴安全帶，原告自身具有重大過錯；3、原被告之間系事實勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)按照勞動爭議程序處理本案。

原告代理人認為：

一、即使原告超出了自己的工作職責(zé)，被告也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)人身損害賠償責(zé)任。

假定被告所說是事實，原告在公司未指派的情形下，自作主張與接受指派的另一名維修工一道前往用戶家中維修空調(diào)，被告依法也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)人身損害賠償責(zé)任。

《民法通則》第九十三條規(guī)定：“沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費用。”原告沒有接到被告的指派，那就屬于沒有“法定或者約定的義務(wù)”。如果不及時修理空調(diào)，被告的商業(yè)聲譽就會受到影響，用戶可能會投訴甚至要求退貨。原告為了被告的利益，為其用戶維修空調(diào)，已經(jīng)構(gòu)成了“無因管理”。原告在無因管理過程中所受到的人身傷害，被告毫無疑問應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償?shù)呢?zé)任。

《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十四條規(guī)定：“幫工人因幫工活動遭受人身損害的，被幫工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”在本案中，“被幫工人”系空調(diào)公司，因此被告也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

綜上，無論原被告之間是何種法律關(guān)系（雇傭關(guān)系或者勞動關(guān)系，無因管理或者無償幫工），如果原告沒有得到被告指派下，在為被告的用戶維修空調(diào)的過程中受傷，被告同樣應(yīng)當(dāng)承擔(dān)人身損害賠償責(zé)任。被告代理人就這一點所做出的抗辯是沒有意義的。

二、原告未佩戴安全帶進行維修施工的過錯在被告。

法庭調(diào)查中，代理人特意詢問被告：“有沒有為原告添置勞動安全保護用具？原告的安全帶是誰購置的？”被告的答復(fù)非常明確：公司沒有為安裝、維修人員購買勞動安全保護用具，原告以及公司其他安裝、維修工的安全帶都是自己購置的。被告的理由很荒唐：如果是公司買的安全帶，員工用起來不愛惜，經(jīng)常需要更換；一旦安全帶質(zhì)量不好，出了安全事故還要公司賠償。

代理人認為，本起人身損害事故的發(fā)生，根本原因就在于被告對安裝維修人員生命安全的漠視，被告不但未對原告進行安全施工培訓(xùn)，甚至連最根本的安全保護用具都沒有購置。在這種情形下發(fā)生人身傷害事故是遲早的事情。

三、本案系雇傭關(guān)系，而非被告認為的事實勞動關(guān)系。

《勞動合同》是認定勞動關(guān)系最直接的證據(jù)。在被告未與原告訂立《勞動合同》的情形下，判斷原被告之間屬于何種法律關(guān)系，需要結(jié)合本案的事實來進行綜合認定。

在法庭審理過程中，被告堅持認為原被告之間系事實勞動關(guān)系，并出示了有原告簽字的《工會會員申請表》、《安裝維修人員管理制度》、《工資單》作為證明事實勞動關(guān)系的證據(jù)。對此，代理人認為：

首先，原告在《工會會員申請表》上的簽名，并不等于其已經(jīng)獲得了工會會員的身份，享有工會會員的權(quán)利。事實上，該表是多年以前填寫的，原告至今不知道自己是否已經(jīng)加入了工會，更沒有享受到工會成員的待遇。同時，這份《申請表》并非證明事實勞動關(guān)系的法定證據(jù)。

其次，《管理制度》系原告多年之前的簽名，該制度徒有“制度”之名，而無“制度”之實，原告實際上并不受《管理制度》約束。原告工作時間自由，平時都是在接到被告的電話通知后，從家中趕赴指定地點施工。原告從未接受過被告任何勞動技能、勞動安全保護方面的知識培訓(xùn)，也沒有打過考勤。

再次，被告出示的工資單，恰恰是原被告之間系雇傭關(guān)系的鐵證。從這份所謂的《工資單》中我們可以看出，原告2008年2月份從被告處領(lǐng)取的報酬僅為40多元人民幣。有的月份領(lǐng)取的報酬為70多元、100多元，其月收入遠遠低于本市530元的最低月工資標(biāo)準(zhǔn)。這樣的報酬作為雇工工資尚可理解，如果是作為勞動工資的話，被告克扣勞動者工資待遇的行為，簡直是到了令人發(fā)指的地步！

代理人認為，根據(jù)有關(guān)法律的規(guī)定以及勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系的區(qū)別，應(yīng)當(dāng)認定本案屬于雇傭關(guān)系。理由如下：

首先，原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第二條規(guī)定：“用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄；(二)用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；(三)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；(四)考勤記錄；(五)其他勞動者的證言等?！?/p>

在法庭調(diào)查中，被告并未出示“工作證”、“招用記錄”、“考勤記錄”以及其他勞動者的證言，包括沒有為原告繳納任何社會保險。被告唯一出示的所謂的“工資支付憑證”，也因為其嚴重違反國家勞動工資政策的規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)認定為雇工工資。因此，被告不能證明事實勞動關(guān)系的存在，根據(jù)“誰主張誰舉證”的原則，被告屬于舉證不能，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利的后果。

其次，根據(jù)理論界一致認同的區(qū)分勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系的四個特征來看：

第一， 雇傭關(guān)系主體范圍相當(dāng)廣泛，凡平等主體的公民之間、公民與法人之間均可形成雇傭關(guān)系，本案符合雇傭關(guān)系的主體特征。

第二，從主體地位來看，雇傭關(guān)系主體地位平等，而勞動關(guān)系的主體雙方既具有法律地位的平等性，又具有實現(xiàn)這種關(guān)系的從屬性。本案中，原告與被告之間工作時間具有很大的靈活性，均可按自己的標(biāo)準(zhǔn)選擇對方，其法律地位是平等的。被告對原告并沒有建立考勤制度，原告只是在接到被告通知之后，才從自己家中趕往指定地點開展工作。沒有接到通知的時候，原告可以在家休息或者做其他的零工，家事繁忙的時候，原告可以推掉被告的安排，無非是少領(lǐng)一筆工錢。原告享有很大的工作自由度，原被告之間不具有從屬性，符合雇傭關(guān)系的特征。

第三，從生產(chǎn)資料的占有狀況來看，雇傭關(guān)系中，雇工一般占有生產(chǎn)資料，而勞動關(guān)系中，用工一方是生產(chǎn)資料的代表者或所有者，勞動者本身不占有生產(chǎn)資料。在本案中，原告的勞動工具就是其生產(chǎn)資料，根據(jù)法庭調(diào)查確認的事實，原告用于安裝、維修空調(diào)的工具，甚至是安全帶，都是原告自己出資購置的。從這一點來看，雇傭關(guān)系的特征表現(xiàn)得尤為明顯。

第四，從權(quán)利義務(wù)實現(xiàn)途徑來看，雇傭關(guān)系強調(diào)成果的給付，而勞動關(guān)系則強調(diào)勞動者與生產(chǎn)資料相結(jié)合的勞動過程。原告作為空調(diào)安裝調(diào)試維修人員，他的工作職責(zé)是為被告出售的空調(diào)完成安裝調(diào)試維修工作，這種工作強調(diào)的是勞動成果，并不是與生產(chǎn)資料的結(jié)合。被告出售的空調(diào)不是生產(chǎn)資料，而是商品。被告對于原告勞動的過程并不關(guān)注，關(guān)注的是原告勞動的結(jié)果――空調(diào)的安裝維修符合要求。從這個特征上來說，原被告之間符合雇傭關(guān)系的特征。

綜上所述，被告不能證明事實勞動關(guān)系的存在，而原告提交的證據(jù)可以證明雙方成立雇傭關(guān)系，且完全符合雇傭關(guān)系的法律特征，因此，依法應(yīng)當(dāng)認定為雇傭關(guān)系。

四、認定原被告為雇傭關(guān)系可以體現(xiàn)社會公平，打擊侵犯勞工權(quán)益的違法行為。

《勞動合同法》頒布實施已經(jīng)有大半年，被告遲遲不與原告訂立《勞動合同》，也沒有按照《勞動法》、《勞動合同法》以及其他法律法規(guī)和部門規(guī)章的要求，落實勞動者的各項權(quán)利，在原告發(fā)生安全事故之后，堅持認為原被告之間是勞動關(guān)系，其本意不過是利用法律的漏洞，達到減少賠償費用的目的。人民法院作為社會正義和公平的最后一道關(guān)口，有責(zé)任依法維護維護勞動者的合法權(quán)益，打擊侵犯勞工權(quán)益的違法行為。

根據(jù)法庭調(diào)查的結(jié)果，在本案當(dāng)中，被告存在以下違反勞動法律法規(guī)的行為：

1、收取原告押金。在法庭調(diào)查中，我們向法庭出示了被告出具的押金收條，這是《勞動法》嚴格禁止的違法行為。

2、 嚴重克扣工資。根據(jù)被告出示的《工資表》，原告2008年領(lǐng)取的工資，最低的一個月為40多元，大多數(shù)月份都是100－200元。被告辯解說，原告領(lǐng)取的是計件工資，但是，計件工資也不能低于國家規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

3、未與原告訂立《勞動合同》，未確定工作期限。

4、未給原告辦理社會保險。

5、未給原告提供勞動安全防護用品，以至于安全事故發(fā)生。

6、未向原告提供勞動技能以及勞動安全培訓(xùn)。

7、未明確原告的工作時間以及休息時間。

從以上的種種表現(xiàn)來看，凡是《勞動法》賦予勞動者的各項權(quán)利，被告統(tǒng)統(tǒng)剝奪，凡是法律禁止的行為，被告統(tǒng)統(tǒng)實施。被告漠視勞工權(quán)益、漠視國家法律達到了令人震驚的程度！如果我們承認這是勞動關(guān)系的話，簡直是對法律和我們的社會制度的嘲諷！

由于我國勞動立法的缺陷，在發(fā)生人身傷亡事故的時候，工傷獲得的賠償數(shù)額遠遠低于一般的人身損害賠償，一些利欲熏心的用人單位平時嚴重違反《勞動法》，踐踏勞工權(quán)益，一旦發(fā)生安全事故，就一口咬定屬于事實勞動關(guān)系。這種行為，不但可恥、可惡、可恨，對于勞動者也是非常不公平的。

就本案而言，按照法定的人身損害賠償項目和賠償標(biāo)準(zhǔn)，原告可以獲得的賠償額在25萬至35萬元之間，扣除醫(yī)療費用的剩余部分，原告可以用來做一點小生意，勉強維持一家的生計。但是如果錯誤地認定為勞動關(guān)系，按照工傷賠償標(biāo)準(zhǔn)，原告能得到的不到8萬元，與一般人身損害賠償相比，相差三、四倍！

代理人請求法庭充分注意到原告面臨的困境。原告年近40歲，文化程度很低，除了出賣體力沒有其他的謀生途徑。原告的妻子失業(yè)在家，三歲的孩子嗷嗷待哺，整個家庭全部的經(jīng)濟來源完全依賴原告微薄的收入。原告從三樓摔下導(dǎo)致雙腿骨折，即使治愈也不可能再從事重體力勞動。8萬元的賠償金，扣除醫(yī)療費后所剩無幾，等待原告和他一家人的，將是暗無天日的生活，這也將給社會帶來不安定的因素。

《勞動法》的立法本意，是保護勞動者，“事實勞動關(guān)系”的認定，應(yīng)當(dāng)有利于勞動者，而不是走向不利于勞動者的反面。代理人承認現(xiàn)行的勞動法律制度存在很大的缺憾，但是我們可以做到，在法律實施的過程中，根據(jù)立法的精神，根據(jù)法律的規(guī)定，兼顧公平和正義，盡最大努力維護勞工的合法權(quán)益，嚴厲打擊侵害勞工權(quán)益的不法之徒。

同時，我對被告代理人今天的發(fā)言感到失望。

被告代理人認為，區(qū)分雇傭關(guān)系和勞動關(guān)系，要根據(jù)用人單位聘請的人數(shù)來認定，被告單位有十四名員工，如果是雇傭關(guān)系的話，那就是資本主義的剝削制度，而我國是社會主義制度，所以，原被告之間毫無疑問是勞動關(guān)系。被告代理人還認為，被告沒有義務(wù)為原告等員工辦理工傷保險，工傷保險是在工傷事故發(fā)生之后，用人單位按照該標(biāo)準(zhǔn)進行賠付的依據(jù)。

被告代理人身為一名律師，其職責(zé)是維護當(dāng)事人的權(quán)益，這立場可以理解。但是，律師在法庭上的言論應(yīng)當(dāng)經(jīng)過深思熟慮，于法有據(jù)。我國任何一部法律都沒有規(guī)定職工人數(shù)是劃分勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系、資本主義與社會主義的標(biāo)準(zhǔn)，而《工傷保險條例》第二條明確規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)為本單位全體職工、雇工繳納工傷保險費用。

尤其令人感到失望的是，原被告庭前曾進行過一次協(xié)商，原告同意做出巨大讓步，只要求被告賠償十萬元，而被告則同意一次性給付八萬元賠償，雙方正在拉近距離，即將達成一致的時候，被告代理人以“被告提出八萬元賠償數(shù)額沒有征求我的意見”為由，阻止原被告就賠償事宜達成一致。今天在法庭上，被告竟然只同意賠償五萬元，可以認為是被告代理人為被告提供的意見。

在這里，我對被告代理人有幾點建議：首先，今后要加強業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)，不能信口開河；其次，身為一名法律工作者，要多一點同情心，多一點正義感，多一點是非觀念；再次，要目光長遠，清楚地判斷形勢。本案如果成立勞動關(guān)系，被告將要面臨的，不僅僅是支付原告的賠款，還有勞動監(jiān)察部門和勞動安全部門對被告的嚴厲懲罰，被告最后付出的金額將遠遠超過我們協(xié)商時主張的數(shù)額。不能為了顯一己之能，最終導(dǎo)致對原、被告均不利的后果，這是對當(dāng)事人的不負責(zé)任，也不利于律師的職業(yè)形象。望被告代理人深思。

尊敬的審判長、審判員，我的代理意見發(fā)表完畢，懇請法庭依法處理，兼顧公平，維護原告的合法權(quán)益。謝謝！

易勝華 律師

2008-9-8