一、案情

原公訴機(jī)關(guān)：珠海市人民檢察院。

上訴人（原審被告人）：林子芳，女，臺灣省高雄縣人。

上訴人（原審被告人）：黃賜民，男，臺灣省臺北縣人。

２００３年９月２７日上午，林子芳、李復(fù)良從臺灣乘飛機(jī)到澳門，經(jīng)拱北口岸入境進(jìn)入珠海市。當(dāng)天下午，林子芳和李復(fù)良與拱北“臺北心都市”發(fā)廊老板黃賜民見面，黃賜民要求林子芳幫其帶毒品回臺灣，林應(yīng)允。當(dāng)天晚上１０時(shí)左右，黃賜民將一個(gè)黑色旅行箱交給林子芳，箱內(nèi)裝有偽裝成“百家姓”酒的氯胺酮溶液４８瓶（１２５ＭＬ／瓶）。９月２８日１２時(shí)許，林子芳和李復(fù)良攜帶該旅行箱經(jīng)拱北海關(guān)出境時(shí)被海關(guān)查獲。經(jīng)鑒定，上述溶液中均含有氯胺酮成分，凈重６８９８．９４克。

二、審判

珠海市人民檢察院以被告人林子芳、黃賜民犯走私毒品罪向珠海市中級人民法院提起公訴。

珠海市中級人民法院在審理過程中委托西南政法大學(xué)司法鑒定中心對上述氯胺酮溶液進(jìn)行了定量分析，經(jīng)鑒定，氯胺酮的濃度為５．９４１９克／１００克，６８９８．９４克氯胺酮溶液所含氯胺酮量為４０９．９２８克。珠海市中級人民法院根據(jù)審理查明的事實(shí)和證據(jù)認(rèn)為，林子芳、黃賜民走私毒品氯胺酮溶液，已構(gòu)成走私毒品罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。依照《刑法》第３４７條第四款、第６４條的規(guī)定，于２００４年１１月２２日判決如下：被告人林子芳犯走私毒品罪判處有期徒刑三年并處罰金人民幣二萬元；被告人黃賜民犯走私毒品罪判處有期徒刑二年并處罰金人民幣一萬五千元；查獲的毒品氯胺酮溶液６８９８．９４克、旅行箱一個(gè)予以沒收。

宣判后，珠海市人民檢察院以原判對毒品作含量鑒定違反刑法關(guān)于毒品不以純度折算的規(guī)定，進(jìn)而導(dǎo)致對被告人量刑畸輕為由，提出抗訴。廣東省人民檢察院經(jīng)審查決定支持抗訴。二被告人以其行為不構(gòu)成犯罪或者量刑偏重為由，提出上訴。廣東省高級人民法院經(jīng)開庭審理，裁定駁回抗訴和上訴，維持原判。

三、評析

本案的焦點(diǎn)，是如何理解刑法關(guān)于毒品“不以純度折算”的規(guī)定問題。

《刑法》第３５７條第二款規(guī)定：“毒品數(shù)量以查證屬實(shí)的走私、販賣、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品的數(shù)量計(jì)算，不以純度折算?！弊罡呷嗣穹ㄔ海玻埃埃澳辏丛骂C發(fā)的《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）規(guī)定：“根據(jù)刑法規(guī)定，對于毒品的數(shù)量不以純度折算。但對于查獲的毒品有證據(jù)證明大量摻假，經(jīng)鑒定查明毒品含量極少，確有大量摻假成分的，在處刑時(shí)應(yīng)酌情考慮。特別是摻假之后毒品的數(shù)量才達(dá)到判處死刑的標(biāo)準(zhǔn)的，對于被告人可不判處死刑立即執(zhí)行。為了掩護(hù)運(yùn)輸而將毒品融入其他物品中，不應(yīng)將其他物品計(jì)入毒品的數(shù)量。”

關(guān)于正確理解刑法關(guān)于毒品“不以純度折算”的規(guī)定和最高人民法院的有關(guān)指導(dǎo)意見，應(yīng)當(dāng)從以下幾方面進(jìn)行把握：

第一，毒品不以純度折算，一般是指屬于常態(tài)的、能直接吸食的毒品。毒品都有其常態(tài)特征，如鴉片是褐色膏狀，海洛因是白色粉末（或被制成塊狀物體），冰毒是白色結(jié)晶體，等等。常態(tài)的毒品能直接吸食，便于交易，是毒品犯罪的一般存在形式。但是，由于常態(tài)的毒品容易暴露目標(biāo)，不便運(yùn)輸和攜帶，有的犯罪分子為達(dá)到偽裝目的，往往將毒品制成非常態(tài)或者半成品，如：將冰毒制成液體或者丸狀。一般來說，非常態(tài)毒品由于摻雜了（或者尚未去除）其他物質(zhì)成份，需要經(jīng)過加工或者還原才能吸食，因此，在含量上不如常態(tài)毒品高，在危害性上也不如常態(tài)毒品直接。對于這類毒品，有必要通過含量鑒定，查明其質(zhì)量和含量。本案查獲的是用“百家姓”酒瓶裝的氯胺酮溶液，相對于一般氯胺酮原料藥為白色結(jié)晶粉末、氯胺酮制劑為注射液及凍干粉而言，不具備氯胺酮的常態(tài)特征，且有明顯摻雜其他物質(zhì)的跡象。原審法院為查清事實(shí)，委托有關(guān)部門進(jìn)行含量鑒定，且鑒定結(jié)果證實(shí)該氯胺酮溶液含量極低，因而根據(jù)《紀(jì)要》的有關(guān)規(guī)定，以去除摻雜物質(zhì)后的氯胺酮重量作為被告人走私毒品的數(shù)量，并依法量刑，在程序和實(shí)體上處理都是正確的。

第二，毒品不以純度折算，并不排斥對毒品進(jìn)行含量鑒定。純度折算是根據(jù)毒品含量計(jì)算毒品數(shù)量（或重量），含量鑒定是根據(jù)毒品含量辨別毒品質(zhì)量（或品質(zhì)），前者解決“量”的問題，后者解決“質(zhì)”的問題，二者雖有聯(lián)系，畢竟目的不同。折算純度必須先做含量鑒定，但做含量鑒定并不一定為折算純度，也不必然導(dǎo)致純度折算。因此，毒品不以純度折算和對毒品進(jìn)行含量鑒定沒有矛盾之處，二者可以并行不悖。在司法實(shí)踐中，有時(shí)為查明毒品的性狀，必須對毒品進(jìn)行含量鑒定。如該案中，有證人證明被告人黃賜民曾向推銷人員購買過少量氯胺酮溶液用作美容手術(shù)麻醉藥（黃賜民拒絕交代犯罪事實(shí)），但是，查獲的氯胺酮溶液與證人證明黃賜民購買的氯胺酮溶液數(shù)量上相差很大，而且包裝也不相同，存在明顯偽裝和摻假的跡象。具體摻假數(shù)量只有通過含量鑒定，才能真相大白。有時(shí)，對于毒性相當(dāng)?shù)幕旌隙酒?，必須通過含量鑒定，確定其主要毒品成分；對于毒品犯罪分子具有上下手關(guān)系，有的認(rèn)罪有的不認(rèn)罪的，通過含量鑒定，還可以幫助查清毒品來源，辨別某些言詞證據(jù)的真?zhèn)巍？傊?，對毒品進(jìn)行含量鑒定具有多重意義，在司法實(shí)踐中運(yùn)用得當(dāng)，并不違反有關(guān)法律規(guī)定。

第三，毒品不以純度折算，并不意味量刑時(shí)可以罔顧毒品質(zhì)量的事實(shí)?！缎谭ā返冢禇l規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的責(zé)任相適應(yīng)?！睂τ诙酒贩缸飦碚f，所犯罪行主要體現(xiàn)在犯罪毒品的數(shù)量、質(zhì)量以及對社會造成的（包括可能造成的）危害程度等方面。而毒品質(zhì)量又是由毒品的種類和含量決定的。刑法對于不同種類的毒品犯罪分別規(guī)定了不同的處罰，如：販賣海洛因或者甲基苯丙胺５０克與販賣鴉片５０克，處罰是完全不同的，但對于不同含量的毒品犯罪如何處罰，卻未作規(guī)定。有人因此認(rèn)為，刑法關(guān)于毒品“不以含量折算”的規(guī)定，意味著不同含量的毒品犯罪在處罰上是沒有區(qū)別的。這是對法律的誤解。先不說這種理解有悖于刑法總則關(guān)于實(shí)事求是、罪刑相適應(yīng)原則，單從刑法分則的有關(guān)條款看，也是錯(cuò)誤的。首先，刑法關(guān)于“不以含量折算”，是就計(jì)算毒品數(shù)量而言的；其次，雖然毒品數(shù)量直接影響處刑輕重，但是，毒品犯罪并沒有規(guī)定絕對刑，其處罰幅度均是由輕到重排列也就是說，法官可以而且應(yīng)當(dāng)根據(jù)毒品犯罪的具體情形，在法定幅度內(nèi)自由裁量，而已經(jīng)查明的毒品含量，無疑是重要情形之一。《紀(jì)要》關(guān)于對查獲的毒品有大量摻假的，在處刑時(shí)應(yīng)酌情考慮的規(guī)定，正是對這一方面的具體要求。

第四，對毒品進(jìn)行定量分析，是一種發(fā)展趨勢。我國有一段時(shí)期是要求對毒品做定量分析的。最高法院１９９４年頒發(fā)的《關(guān)于執(zhí)行〈全國人大常委會關(guān)于禁毒的決定〉若干問題的解釋》（法發(fā)１９９４３０號）第１９條規(guī)定：“對被告人可能判處死刑的案件，必須對查獲的毒品做定性、定量鑒定?！Ｂ逡虻暮吭冢玻担ヒ陨系?，可視為《決定》和本解釋中所指的海洛因。含量不夠２５％的，應(yīng)當(dāng)折合成含量為２５％的海洛因計(jì)算數(shù)量。”１９９７年３月全國人大修改刑法時(shí)，未將這一解釋上升為法律條款，相反，新刑法明確規(guī)定毒品數(shù)量“不以含量折算”。新刑法之所以這樣規(guī)定，首先是對毒品犯罪進(jìn)行“嚴(yán)打”的需要，同時(shí)也是由于受一定客觀條件制約的結(jié)果。眾所周知，９０年代后期，正是我國毒品犯罪呈加速上升的時(shí)期。如：１９９０年我國官方公布的全國吸毒者數(shù)量為７萬人，到１９９５年達(dá)５２萬人。１面對如此嚴(yán)峻的形勢，非用重典不足以遏制犯罪的勢頭。同時(shí)，多數(shù)偵查機(jī)關(guān)由于受技術(shù)設(shè)備和經(jīng)濟(jì)條件等諸多因素制約，難以做到對每宗毒品都進(jìn)行定量分析。必須承認(rèn)，毒品“不以純度折算”，在實(shí)踐中可能造成處罰不當(dāng)?shù)膯栴}。如：甲、乙二人均購進(jìn)１００克高純度海洛因，甲不作加工就販賣給他人；乙按照１：１的比例參兌底粉加工成２００克，再販賣給他人。在對甲、乙二人的處罰上，如果不考慮毒品含量，則可能是生與死的差別（有的省內(nèi)部規(guī)定販賣海洛因１５０克可判處死刑立即執(zhí)行）！這顯然不符合“罪刑相適應(yīng)”原則。最高人民法院頒發(fā)的《紀(jì)要》，正是對如何防止發(fā)生類似問題的具體指導(dǎo)意見。記得有位偉人說過，定性只是認(rèn)識事物的開端，定量才是認(rèn)識事物的終點(diǎn)。顯然，對待毒品犯罪同樣如此。隨著社會昌明和司法條件改善，對毒品犯罪在定性分析的基礎(chǔ)上進(jìn)行定量分析，準(zhǔn)確認(rèn)定事實(shí)和適用法律，保證罰當(dāng)其罪，將是一種必然趨勢。