[案情] ? ?2003年9月21日早上6時許，江西省分宜縣居民楊來英到分宜縣中醫(yī)院婦產科分娩。楊來英在分娩的過程中，由于胎兒巨大，雙肩娩出困難，在醫(yī)生采取壓頭娩出右肩后，楊來英才得以于同日7時許生下女兒黃某（體重4.1公斤），但新生兒出現右手骨折，右臂叢神經損傷。為此，楊來英于2004年9月20日向分宜縣人民法院提起訴訟，要求分宜縣中醫(yī)院賠償黃孟銀各種經濟損失共計19535.50元。 ? ?2004年5月28日中午，分宜縣居民鐘細珍因懷孕臨產到分宜縣幼保健院分娩。同日晚上7時，鐘細珍進入產房，晚上7時30分許生出女兒林易（體重4.1公斤）。由于胎兒屬巨大兒，頭娩出后，雙肩娩出困難，于是醫(yī)生壓頭旋轉娩出左肩，胎兒娩出，出現左鎖骨骨折。為此，鐘細珍于2004年9月10日向分宜縣人民法院提起訴訟，要求分宜縣婦幼保健院賠償林易各種經濟損失共計19086元。 ? ?在案件審理過程中，兩起案件的原告都認為，事故的發(fā)生是由于醫(yī)院在分娩過程中沒有采取符合客觀實際的分娩措施，從而導致新生兒手骨折，要求法院根據《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）的規(guī)定，判令醫(yī)院賠償自己的人身和精神損失。 ? ?兩家醫(yī)院則認為，醫(yī)院在接生過程中并沒有違反醫(yī)療操作規(guī)程，新生兒發(fā)生的鎖骨骨折系巨大胎兒易出現的并發(fā)癥，醫(yī)院在接生過程中完全履行了醫(yī)務人員應盡的職責，可謂盡心盡責，根本不存在過失更沒有過錯，故醫(yī)院不應當承擔責任，且醫(yī)療服務合同糾紛也不應適用《消法》，要求法院判決駁回原告的訴訟請求。2004年10月15日分宜法院委托新余市醫(yī)學會對兩案進行醫(yī)療事故技術鑒定。2004年12月1日新余市醫(yī)學會分別出具鑒定書，均認為醫(yī)院在分娩助產過程中操作規(guī)范，新生兒出現的鎖骨骨折系巨大兒肩難產所造成的常見并發(fā)癥，醫(yī)院方在醫(yī)療行為中無過失，且新生兒鎖骨骨折無需特殊處理，目前已達臨床愈合，愈后情況良好，不會留下后遺癥。因此，認定兩起事故均不屬于醫(yī)療事故。 ? ?[審判] ? ?兩起案件經分宜法院組織兩起案件的雙方當事人進行了調解，原、被告雙方自愿達成了調解協議，分別由兩被告一次性賠償兩原告經濟損失4000元和5000元。 ? ?[評析] ? ?兩起案件最終都以調解結案了，但圍繞醫(yī)療服務合同糾紛是否適用《中華人民共和國消費權益保護法》的問題在該院引起了廣泛的爭議。歸納起來，主要有三種不同觀點。 ? ?第一種意見認為，在我國衛(wèi)生事業(yè)是國家實行一定福利政策的社會公益事業(yè)，醫(yī)患關系不能等同于提供服務的經營者與接受服務的消費者之間的關系，醫(yī)療服務合同糾紛不適用《消法》的有關規(guī)定。他們與醫(yī)院、醫(yī)療衛(wèi)生管理部門持相同的意見，理由是：首先，醫(yī)院屬非營利性機構，并非一般意義上的商品經營者。醫(yī)療機構以救死扶傷為職責，其注重社會效益第一性，而不是以營利為目的。其次，醫(yī)療行為是一種特殊消費行為，不同于適用《消法》的普通消費行為。醫(yī)療行為是以治療為目的，具有高科技性、高風險性、高服務性和高職務性的“四高”特征，而普通消費行為是以消費為目的，如買賣、運輸等是以交付或運輸物品為結果，兩者有明顯區(qū)別。再次，患者不是“消費者”。醫(yī)療收費執(zhí)行政府指導價，該價格通常都低于實際成本，醫(yī)生的職業(yè)道德和職業(yè)責任決定了患者的生命、健康的價值與醫(yī)療收費之間并非等價交換，如果將患者當作為“消費者”，付了多少錢就給多少等價的服務，最終受到損害的必然是患者的利益。因此，醫(yī)療服務合同糾紛不應當適用《消法》。 ? ?第二種意見認為，在現實生活中，“健康”早已成為人們最基本的生活要求，患者接受的有償醫(yī)療服務就是為實現健康目的而進行的一種消費行為，盡管我國醫(yī)院是不完全以營利為目的的公益性事業(yè)單位，但不可否認的是，醫(yī)院所提供服務、藥品都是有償的，患者需要花錢才能享有醫(yī)療服務，醫(yī)生、醫(yī)院為患者提供的醫(yī)療服務完全符合《消法》第二條規(guī)定的“消費者為生活消費需要而購買、使用商品或者接受服務”的情形，醫(yī)院出售的藥品也屬于《消法》中所稱的“商品”，醫(yī)患之間的關系仍然是一種消費行為，只不過是一種比較特殊的消費行為而矣。因此，醫(yī)療服務合同糾紛理應受到《消法》保護。 ? ?第三種意見認為，在我國，醫(yī)療服務合同糾紛應區(qū)分醫(yī)療機構是營利性還是非營利性的性質，來決定是否適用《消法》。因為，目前國家正在對有關城鎮(zhèn)醫(yī)藥衛(wèi)生體制進行改革，當前我國并未把所有的醫(yī)院推向市場，而是實行營利和非營利醫(yī)療機構分類管理，兩者實行不同的財政、稅收和價格政策。就營利性醫(yī)療機構而言，其提供醫(yī)療服務實行的是市場調節(jié)價，而非營利性醫(yī)療機構實行的是政府指導價。因此，營利性醫(yī)療機構應當適用《消法》，而非營利性醫(yī)療機構則不適用《消法》，而是適用其他專項法規(guī)或有關立法的規(guī)定。 ? ?筆者個人也比較贊成第三種意見，理由主要有以下五個方面： ? ?一、醫(yī)療關系是一種醫(yī)療服務合同關系。 ? ?在現代社會，個人為維持生存與發(fā)展必須依賴于各種各樣的商品或服務的提供者。在醫(yī)療服務過程中，醫(yī)患之間并沒有訂立書面合同，但兩者之間的醫(yī)療合同關系的不可否認的存在著，雙方已形成了事實合同關系。這樣說來，醫(yī)院與其他商品或服務的提供者并沒有任何實質的差別，患者接受醫(yī)院的治療與其從商店里購買衣服、食品也沒有任何實質的差別。 ? ?雖然醫(yī)院提供的醫(yī)療服務具有自身的特性，就該服務的“專業(yè)性”，以及可能造成的“危險性”而言，與其他普通消費的“專業(yè)性”、“危險性”相比沒有任何本質的區(qū)別，因此將醫(yī)療行為排除在消費行為之外是沒有任何理由的。醫(yī)療本身所具有危險性決定了醫(yī)生從事的是一種“專業(yè)性的冒險”行為，患者接受的是一種“危險的忍受”行為，醫(yī)生身負專門的職業(yè)技能和患者及其家屬的信任與重托，理應恪盡職責，謹慎細致地履行合同義務，滿足患者的合同目的，并使其能夠通過合理途徑獲得救濟。 ? ?二、患者屬于“消費者”。 ? ?在醫(yī)療關系中，患者作為接受醫(yī)療服務的個人，為醫(yī)療服務支付了一定的對價，盡管由于醫(yī)院根據政府指導價進行收費，而不采取市場調節(jié)價，從而使得這種價格不一定與市場價格相符，但不可否認醫(yī)療服務關系的有償性。患者作為醫(yī)療服務的接受者，理應屬于消費者的范疇，一方面，患者接受治療，是接受服務的消費方式；另一方面，患者根據醫(yī)生開具的處方購買醫(yī)院出售的藥品，是購買、使用商品的消費方式。同時患者還享有《消法》所賦予的消費者享有的安全權、知悉權、選擇權、公平交易權、索賠權等諸多權益。 ? ?三、醫(yī)療單位已漸具“經營者”的特征。 ? ?目前我國大部分醫(yī)院還具有一定的福利性質，醫(yī)院不可能也不能純粹以追求營利為目的，但營利也是其維持生存發(fā)展一個必不可少的目標。隨著市場經濟的發(fā)展，醫(yī)療體制的不斷改革，大部分醫(yī)院已從福利性的純事業(yè)單位逐步走上社會化、市場化和企業(yè)化的運營軌道，加之私立醫(yī)院的產生和發(fā)展，個體診所和個體行醫(yī)的不斷涌現，醫(yī)院也逐漸具有“經營者”的身份。 ? ?四、醫(yī)療服務關系屬于消費關系。 ? ?醫(yī)療服務需求屬于公民的基本生活需求，完全符合《消法》適用于商品、服務兩類消費關系的規(guī)定要求。患者是通過付費獲得醫(yī)療服務的，這些費用便成為醫(yī)院提供醫(yī)療服務的對價，因此雙方之間無疑是一種生活消費關系。但這種消費關系具有自己獨特的性質：首先，醫(yī)療服務是直接針對消費者的身體、器官和組織所進行的服務，其結果對消費者的肉體乃至精神有著巨大的影響。再次，醫(yī)療服務風險特別巨大。再次，消費者處于被動接受的地位。由于消費者醫(yī)療知識的欠缺，通常其對醫(yī)療服務的方式、品種，甚至價位的選擇，幾乎完全取決于醫(yī)療部門的決定。最后，消費者一般不敢對服務本身提出質疑。由于醫(yī)療服務的全過程直接關系到消費者的身體健康及生命安全，因而，從消費心理來看，醫(yī)療機構通常居于優(yōu)勢地位，消費者則處于劣勢。 ? ?五、醫(yī)療服務合同存在可期待利益。 ? ?患者為了恢復健康接受醫(yī)療服務，其是在承擔著巨大風險的情況下接受醫(yī)療服務的，不可能像普通消費那樣獲得愉悅。由于人體的器官、組織一般不可再生性，一旦遭到破壞便不復存在，相應的生理機能也會隨之受到影響，而這種影響勢必持續(xù)到患者生命的盡頭。因而，醫(yī)療服務較之普通消費關系而言，是一種風險更大的消費關系，患者對醫(yī)療服務合同存在更大的可期待利益。 ? ?隨著醫(yī)患糾紛的日益增多，如何在審判實踐中更好地保護患者的合法權益，認定醫(yī)患關系是否為消費關系具有重大意義。首先，明確患者作為消費者所應當享有的基本權利，如消費者的安全權、知悉權、選擇權、索賠權、接受服務時其人格尊嚴受到尊重的權利等。其次，患者作為消費者在其權利受到侵害以后，特別是在由于醫(yī)院的重大過失引起的醫(yī)療事故，造成病人的人身傷害的，患者可以尋求消協等消費者團體予以保護。因為消費者的弱者地位決定了消費者與經營者不具有同等的地位，充分發(fā)揮消協等社會團體職能，既有利于實現社會實質公正，又有利于維護社會穩(wěn)定。在實踐中，由于一些醫(yī)療糾紛未得到妥善處理導致社會矛盾的激化的事情時有發(fā)生，如果采取過錯推定原則既減輕了受害者的舉證責任，也有利于充分保護消費者的合法權益。需要提出的是，在醫(yī)患關系中，醫(yī)生、醫(yī)院在整個活動中居于主導、優(yōu)勢地位，患者一般處于缺少充分選擇權的被動、劣勢地位，其弱者身份更加突出，更需要適用《消法》對其進行特別保護。 ? ?在醫(yī)療機構性質已發(fā)生根本改變，而《醫(yī)療事故處理辦法》仍存有一定滯后性的今天，如何更好地維護患者的合法權益，《消法》的責任無疑任重而道遠。 ?