所謂釋明，本意是指使不明確的事項(xiàng)通過解釋變得明確。在外國中， 釋明還意指“當(dāng)事人的聲明和陳述不充分時，使當(dāng)事人的聲明和陳述變得充分；當(dāng)事人的聲明和陳述不適當(dāng)時，法院促使當(dāng)事人作適當(dāng)?shù)穆暶骱完愂?；促使?dāng)事人提出證據(jù)?！保?）通說認(rèn)為，釋明是法院專屬的、在法律規(guī)定的范圍和以法定的形式行使的、旨在維護(hù)當(dāng)事人的平等訴權(quán)的訴訟指揮權(quán)。對法官釋明權(quán)的規(guī)定，目前僅有司法解釋的簡要規(guī)定，且不顯山漏水地“藏匿”在證據(jù)規(guī)則中，所以并未引起法官們的高度重視，對其性質(zhì)和意義很多法官也不甚了解。鑒于法官釋明問題對司法公正的重大影響，本文試從以下三個方面簡析一下法官釋權(quán)的性質(zhì)、意義及適用范圍和準(zhǔn)則。
一、從法官的裁判地位看釋明權(quán)的本質(zhì)是法官的義務(wù)
當(dāng)我國的訴訟模式從職權(quán)主義向當(dāng)事人主義轉(zhuǎn)型的過程中，對法官在訴訟中的定位有“消極中立”之說。所謂消極，就是對當(dāng)事人的訴訟活動不可進(jìn)行主動的干預(yù)，如何行使訴權(quán)，要悉聽當(dāng)事人尊便。法官要中立，是公正裁判的題中應(yīng)有之意，當(dāng)然是正確的，問題是，法官是否僅只能消極裁判？
法官在訴訟中的裁判，有兩個隱含的同時又顯然是假設(shè)的前提：
一是法律規(guī)則已經(jīng)為當(dāng)事人所知悉；二是當(dāng)事人訴訟能力是均等的。由于現(xiàn)代法律日趨復(fù)雜，足夠運(yùn)用于訴訟中的法律知識已不可能為一般當(dāng)事人所掌握，但通常情況下，任何因不懂法而尋求豁免的請求是不會被支持的，否則大多數(shù)法律都無法實(shí)施，因此，前提一是一種不得不為之的假設(shè)。對于前提二，主要是通過制定訴訟規(guī)則時宣示一切訴訟主體地位的平等，其次是在訴訟中雙方當(dāng)事人訴訟權(quán)利義務(wù)對等。但在事實(shí)上，當(dāng)事人由于經(jīng)濟(jì)條件、文化水平的差距，訴訟能力是相距甚遠(yuǎn)的。如果我們承認(rèn)法官對維護(hù)實(shí)體公正負(fù)有責(zé)任的話，法官就必須設(shè)法在訴訟中彌合當(dāng)事人在訴訟中實(shí)質(zhì)的不平等差距以實(shí)現(xiàn)盡可能的公正。這就要求法官的中立不能是消極的。這是法官所裁決的事項(xiàng)所決定的。完全消極的裁判我們只能在體育比賽中見到，這種裁判的公正性只所以被認(rèn)同，是因?yàn)轶w育規(guī)則相對簡單，為參與者知悉理所當(dāng)然，因參與的自愿性，比賽能力大致屬一個層次也無問題。而訴訟結(jié)果的公平從訴訟程序本身是不能完全得到評價的。（2）訴訟結(jié)果的公正性最終需要實(shí)體法意義上的評斷。
從文首對釋明的定義看，法官在訴訟中對當(dāng)事人進(jìn)行釋明正是消彌當(dāng)事人因?qū)σ?guī)則的無知和訴訟能力較弱的實(shí)際差異所進(jìn)行的一種救濟(jì)。鑒于維護(hù)司法公正是法官當(dāng)仁不讓的責(zé)任，行使釋明權(quán)又是達(dá)此目的所必須，那么就應(yīng)該是法官的一項(xiàng)義務(wù)。從法官指揮訴訟活動所必須的角度，也可以認(rèn)為釋明權(quán)是法官的權(quán)利，但若從該項(xiàng)權(quán)利不容放棄、必須行使看，將其厘定為法官的義務(wù)應(yīng)當(dāng)更為正確。
二、法官行使釋明義務(wù)對維護(hù)司法公正的 重要性
筆者曾撰文分析過我國訴訟制度從職權(quán)主義向當(dāng)事人主義轉(zhuǎn)換的內(nèi)在原因，認(rèn)為主要是通過舉證責(zé)任制度的改革來提高訴訟效率和轉(zhuǎn)移訴訟成本的負(fù)擔(dān)，并認(rèn)為實(shí)際上并不存在兩種訴訟模式孰優(yōu)孰劣的問題。（3）當(dāng)事人主義訴訟模式下當(dāng)事人享有較多的訴訟民主，但也有很多的弊端。當(dāng)事人的訴訟能力越接近，當(dāng)事人主義訴訟模式的合理性越能得以展現(xiàn)，當(dāng)事人的訴訟能力差距越大，當(dāng)事人主義訴訟模式的弊端就越發(fā)明顯。在法律規(guī)則日趨復(fù)雜的情況下，所謂訴訟能力實(shí)際上也就是當(dāng)事人獲得法律服務(wù)的能力。由于法律服務(wù)早已市場化，獲得法律服務(wù)的能力自然只能是當(dāng)事人的財(cái)力決定。眾所周知，各類免費(fèi)的法律服務(wù)無論從質(zhì)量還是數(shù)量上相對于社會公眾的需要而言，不過是杯水車薪。根據(jù)國際上監(jiān)測居民收入差距的基尼系數(shù)，據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局2001年的數(shù)據(jù)，我國的基尼系數(shù)已近于0.45，進(jìn)入了居民收入分配懸殊較大的國家之列。（4）。這意味著當(dāng)事人的訴訟能力也會很懸殊，特別是當(dāng)窮人和富人在訴訟中相遇的時候更是如此。法院向社會承諾的“不使合法權(quán)益受到侵害而又經(jīng)濟(jì)困難的當(dāng)事人打不起官司”，無非是訴訟費(fèi)的減、緩、免，這當(dāng)然是必要的，但又是很不夠的。要使經(jīng)濟(jì)困難而又合法權(quán)益受到侵害的當(dāng)事人打得贏官司，法官就要認(rèn)真履行釋明義務(wù)。
在我們落后山區(qū)，訴訟成本高昂、法律服務(wù)欠缺、當(dāng)事人收入低微的情況并存。履行好法官釋明義務(wù)，是維護(hù)司法公正所必需的?，F(xiàn)在很多法官都把“你有什么證據(jù)”作為口頭禪，對當(dāng)事人在舉證方面和提出訴訟請求方面不做任何指導(dǎo)。比如，一經(jīng)濟(jì)困難的農(nóng)村婦女在離婚訴訟中不知道請求對方給付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)助，而提出要求“青春損失費(fèi)”，法官如不予以提示，徑行以無法律根據(jù)為由予以駁回。再如，有的當(dāng)事人因不了解索賠的標(biāo)準(zhǔn)，提出明顯低于法定標(biāo)準(zhǔn)的訴訟請求，或者因提起訴訟的法律關(guān)系角度不當(dāng)，輸了有可能勝訴的官司，這樣的例子可以不勝枚舉。很多情況下我們法官不了解法院的公信力為何越來越低，從情感上不接受司法不公的批評，其實(shí)除了人所詬病的司法腐敗因素外，我們應(yīng)該反思一下自己在司法實(shí)踐中是否盡到一個法官對公正所負(fù)的責(zé)任，是否曾使公正的裁判一次次在法庭上與我們擦肩而過？
三、履行法官釋明義務(wù)的準(zhǔn)則和內(nèi)容
（一）法官釋明的準(zhǔn)則
正如前文所述，法官對公正的裁判負(fù)有責(zé)任，這就從根本上決定了法官不能夠在裁判角色中定位為“消極公正”，必需要有所作為。但是法官在法庭上對公正的訴求并不能逾越“裁判”這一角色。這一角色的本質(zhì)特征是中立。為此，為當(dāng)事人所做的法律釋明應(yīng)體現(xiàn)對等原則，法官的職責(zé)是善意的提醒和通過法律規(guī)則的說明使當(dāng)事人做出符合自身利益的選擇，而不是代替當(dāng)事人訴訟，否則就會顛覆法官的角色定位。
釋明的行為準(zhǔn)則之二應(yīng)為法定性。 對于法院和法官而言，在訴訟中法無明文規(guī)定的行為不得為之。這是法治的基本要求。法官在訴訟中的釋明行為并非出自法官的仁慈而是其履行公正裁判的職責(zé)所必需。為此，法官的任何一項(xiàng)釋明行為均要有明確的法律規(guī)定。
（二）法官釋明義務(wù)的內(nèi)容
目前，法官釋明義務(wù)的主要規(guī)定在《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱規(guī)定）的三個條款之中。第三條：“ 人民法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人說明舉證的要求及法律后果，促使當(dāng)事人在合理期限內(nèi)積極、全面、正確、誠實(shí)地完成舉證?！?第八條第二款：“ 對一方當(dāng)事人陳述的事實(shí)，另一方當(dāng)事人既未表示承認(rèn)也未否認(rèn)，經(jīng)審判人員充分說明并詢問后，其仍不明確表示肯定或者否定的，視為對該項(xiàng)事實(shí)的承認(rèn)?！?第三十五條：“ 訴訟過程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致的，不受本規(guī)定第三十四條規(guī)定的限制，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請求?！?從這三個條款的內(nèi)容看，釋明義務(wù)的履行應(yīng)有三種方式和內(nèi)容：
（1）舉證指導(dǎo)義務(wù)
現(xiàn)在法院在舉證指導(dǎo)方面，主要是通過立案時發(fā)放各種舉證通知及訴訟指南的方式進(jìn)行，這與以前相比是一個進(jìn)步。但與規(guī)定第三條的要求相比，仍是不夠是。一是這些舉證通知既便比較具體也是通用品，對具體個案的指導(dǎo)未必適用。二是當(dāng)事人的文化水平不一定能正確理解這些文書的含義，假如當(dāng)事人是文盲，這些文書便是一堆廢紙。因此，法官對舉證的指導(dǎo)應(yīng)該具體化，個案化，如果當(dāng)事人需要，還應(yīng)該口頭化。這些口頭化的指導(dǎo)，應(yīng)記入筆錄，以備監(jiān)督。對于沒有文化的當(dāng)事人，要用“當(dāng)時有誰在場（知情）？或“還有沒有書面的材料（證照）”？等具體的指導(dǎo)替代“你有什么證據(jù)”這樣有可能使當(dāng)事人不知所云的發(fā)問。
（2）訴訟風(fēng)險提示義務(wù)
諸如規(guī)定第八條第二款的規(guī)定，其實(shí)質(zhì)是當(dāng)當(dāng)事人的某種承諾或表態(tài)有可能代來某種不利后果時予以提示，以確保當(dāng)事人的承諾確屬慎重作出的，以免因誤解或輕率喪失合權(quán)益。筆者認(rèn)為，在訴訟中需要向當(dāng)事人進(jìn)行訴訟風(fēng)險提示的環(huán)節(jié)還有很多，將為在重構(gòu)和發(fā)展法官釋明義務(wù)的相關(guān)規(guī)定時應(yīng)進(jìn)一步予以完善。
（3）訴訟請求釋明義務(wù)
明眼人不難發(fā)現(xiàn)，規(guī)定第三十五條實(shí)際上已超出了證據(jù)規(guī)則的范疇，直指法官釋明義務(wù)的要害。本來提出訴訟請求完全是當(dāng)事人自已的事，但三十五條強(qiáng)調(diào)在訴訟過程中，如當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致的，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請求。這是近年來司法解釋中最具人文關(guān)懷的條款，雖然放在證據(jù)規(guī)則中并不協(xié)調(diào)，但它用“應(yīng)當(dāng)”二字所昭示的法官對公平正義的責(zé)任應(yīng)該引起應(yīng)有的重視。具體而言，對當(dāng)事人訴訟請求的釋明義務(wù)應(yīng)包括三種情況，一是當(dāng)事人訴訟請求不明確時的釋明，主要應(yīng)該在立案時由負(fù)責(zé)立案的法官行使，根據(jù)民事訴訟法第108條之規(guī)定，明確的訴訟請求應(yīng)該是法院受理案件的必要條件。二是當(dāng)事人訴訟請求不正確時的釋明，但應(yīng)限于當(dāng)事人所主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)不定期不一致時。對訴訟請求的釋明，可以有效地減輕當(dāng)事人的訟累，提高訴訟效率。

注釋：
（1）http://www.dffy.com/smq.htm，《釋明的權(quán)利與權(quán)利的釋明》。
（2）參見羅爾斯對程序正義的區(qū)分，訴訟程序?qū)儆诓煌耆某绦蛘x，并不能每次導(dǎo)致正當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，程序之外的評價標(biāo)準(zhǔn)具有重要的意義。
（3）參見拙文，《法院改革問題芻議》，載于《三秦審判》2002第1期。
（4）數(shù)據(jù)來源于國家統(tǒng)計(jì)局官方網(wǎng)站，http://www.stats.gov.cn/tjshujia/zggqgl/200210240179.htm

作者：高波